投资条约中的利益否决条款研究

需要注意的是，我国商务部于２０１０年４月草拟的《中国投资保护条约范本》第１条第２款在对投资者含义进行界定时，明确指出法人实体必须“依照缔约国法律组成或组织”并且“在其领土范围内从事实质性商业经营”，由此《中国投资保护条约范本》已经借鉴了美式ＢＩＴ中“实质性商业行为”的概念，将管理或经营的含义进一步深化，遗憾的是其并没有设立单独的利益否决条款。２０１２年８月９日，祖国大陆与台湾地区签署了《海峡两岸投资保护和促进协定》。虽然该协定并未生效，但可以肯定的是，各缔约方都将承诺给予投资者以更多的优惠待遇。根据《海峡两岸经济合作框架协议》的实施经验，海峡两岸相互给予的投资保护将超过其他的投资条约，这又为“条约选购”提供了充足的“动力”和条件。令人欣慰的是，根据目前掌握的资料，《海峡两岸投资保护和促进协定》第１１条专门设立了单独的利益否决条款。虽然这一条款略显粗糙，但它是我国在条约实践方面的巨大进步。通过利益否决条款，两岸可以防止其他国家的投资者利用《海峡两岸投资保护和促进协定》，通过在一方成立“邮箱公司”的形式向另一方投资，获得高水平的投资保护。此外，我国正在与美国进行ＢＩＴ谈判，而美国签订的所有投资条约都单独设立了利益否决条款，美国很有可能在未来的中美ＢＩＴ中也作此要求。因此，我国在未来的投资条约中应该接受利益否决条款。对于尚未加入但非常重要的投资条约，我国也应该在寻求国际合作的同时，力争获得高标准的条约利益。ＥＣＴ是关于能源投资领域的第一个也是唯一具有法律约束力的多边条约，能源问题已经成为投资领域最引人瞩目的焦点之一，在这种背景下，拥有５０多个成员国的ＥＣＴ对国际能源市场将产生重大的影响。虽然我国还不是ＥＣＴ的成员国，但如果能够获得ＥＣＴ的保护，对我国海外能源投资将是极大的鼓舞。然而，我国在考虑是否加入ＥＣＴ的问题时还必须考虑如何应对东道国的利益否决权。虽然仲裁庭的解释倾向于保护投资者，但投资者仅仅通过简单的“条约选购”或者在ＥＣＴ成员国设立“邮箱公司”是

难以获得条约利益的。笔者认为，我国的能源投资者可以考虑在ＥＣＴ成员国境内设立从事实质性商业行为的公司，然后再向其他ＥＣＴ成员国进行投资，这既避免了东道国主张行使否决权的可能性，也能获得高标准的条约保护。总之，不论是作为成员国还是作为第三国，了解、接受或在未来的投资条约中设立利益否决条款，都将是我国政府必须面对的问题。

（二）利益否决条款的设立

２００８年生效的《中国－墨西哥ＢＩＴ》第３１条规定：“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本条约之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业所有或控制。”通过这一条规定，我们不难发现《中国－墨西哥ＢＩＴ》中的利益否决条款采用的是美国早期的做法，完全排除由第三国私人所有或控制的法律实体，这样使公开交易股份的公司面临巨大风险。除此之外，我们还必须考虑的是，条约规定缔约双方“可以”而不是“应该”共同磋商，这是否意味着磋商与否并不影响利益否决权的行使呢？再看２０１０年生效的《中国－东盟投资协定》，该协定第１５条专门规定了利益否决条款：“如果投资是由非缔约方的私人所有或控制的法人进行的，且该法人在另一方境内未从事实质性商业行为；或者如果该投资是由拒绝给予利益一方的私人拥有或控制的法人进行的”，经事前通知及磋商，一方可拒绝将协定的利益给予另一方投资者。通过这条规定，我们又可以发现以下两个事实：（１）与其他多边投资条约相似，《中国－东盟投资协定》中的利益否决条款既排除了非缔约方投资者，也排除了东道国投资者享受条约利益；（２）《中国－东盟投资协定》虽然规定将“实质性商业行为”和“事前通知及磋商”作为行使否决权的构成要件，但并未对具体的判断标准作明确的规定，这仍然相当于将决定权转交给仲裁庭。虽然我国尚未发生涉及利益否决条款方面的争议案件，但通过前文对仲裁实践的研究可

以发现，当条文规定不明确时，仲裁庭一般是根据“条约的目的和宗旨”来解释条文含义的。由于投资条约的目的几乎都是促进资本的自由流动和保护外国投资，因此这种解释方式不可避免地倾向于对投资者的保护。为了有效防止投资者的“条约选购”、避免仲裁庭的任意解释、体现缔约方的真正意图，笔者认为我国未来设立的利益否决条款应该主要从三个方面加以明确：

１．明确“实质性商业行为”的判断标准。由于国际投资仲裁庭到目前为止对“所有和控制”的裁定标准几乎是一致的，因此我国未来签订的投资条约应将落脚点放在“实质性商业行为”上。在 “实质性商业行为”没有具体标准的情况下，善意的投资者很有可能一直认为自己享有条约利益，一旦遭到东道国的否认，必然产生争议。因此，如果能对“实质性商业行为”进行具体、明确的约定，那么善意的投资者在进入东道国时就可以知道自己的投资行为是否能够满足“实质性商业行为”的要求。笔者认为，我国可以在条约中明确列举几种“实质性商业行为”的标准，如税务清单、银行的日结账单、与员工的长期雇佣关系等都可以成为“实质性商业行为”的有力证据。与此同时，采用否定式非穷尽性列举的方式进行排除，如规定缔约国的公司在另一缔约国境内的营运资本低于一定百分比，或者运营时间不满一定期限的不属于“实质性商业行为”，等等。

２．明确“通知”的标准。是否援用利益否决条款取决于东道国的态度，如果东道国希望创造一种广泛接受投资的氛围，那么就不会援用该条款，反之则会援用。这将使投资者处于非常被动的境地，因为他们没有办法确定东道国到底是否会否决以及何时否决他们享有的条约利益。笔者认为，可以从两个方面改善这种状况。一方面在投资者进行投资时，允许他们在信息充分披露的情况下询问东道国的态度并为此进行专门的程序安排，如果东道国承认其条约利益或者在约定的时间内没有答复，那么发生纠纷时则不得援引利益否决条款；如果投资者在进

入东道国前没有完成询问程序，那么提出利益否决的东道国最晚必须在得知投资者申请仲裁时发出通知。另一方面，明确“通知”的标准。在投资者没有主动询问的情况下，这一标准的设定便显得更加重要。但是，关于“详细、合理的通知”的含义，实践中并没有统一的标准，只能由仲裁庭根据个案作出裁定。“帕拉马公司案”的仲裁庭认为，ＥＣＴ成员国官方公报上的一个普通声明，或者成员国在相关法律中的明确规定，又或者成员国与投资者在信件往来中的提及等都属于“详细、合理的通知”。笔者认为，我国在签订条约时可以借鉴仲裁庭的某种观点，并且与缔约方协商，选择或创设几种彼此认可并能够合理获得的通知方式。

３．明确并合理分配举证责任。根据国际仲裁规则，举证责任由提出肯定性主张的一方当事人承担，否则将对其作出不利裁决。然而大多数仲裁庭并没有严格执行这一规则，而是要求申请人与被申请人彼此协调、互相补充。笔者并不反对仲裁庭这种灵活的处理方式，但这种方式过于随意且有偏袒投资者之嫌。对于东道国而言，举证证明申请人从事的商业行为在规模、价值和重要性等方面都不能满足“实质性”是非常困难的。笔者认为，我国应当在利益否决条款中明确规定举证责任由申请人（投资者）一方承担，但如果利益否决国对相关申请人提供的信息提出异议，则其应提供证据证明其主张。因为私人实体对于自身的所有权、控制权和商业行为的运行状况最了解，也最容易收集资料。这并不会加重申请人的负担，因为这些证据本身也属于公司信息披露的一部分。并且，在仲裁庭倾向于保护投资者的趋势下，将举证责任归于投资者一方，更能体现公平正义原则，更有利于实现投资者与东道国利益的平衡。 注释:

[1]ＳｅｅＡｍｔｏ（Ｌａｔｖｉａ）ｖ．Ｕｋｒａｉｎｅ，ＳＣＣＣａｓｅＮｏ．７０，