中国大陆行政合同的纠纷解决

与“有”两类情形，而在“有”之下则形式纷呈。 一是无规定。如，《行政强制法》尽管有关于行政强制执行协议的规定，却无发生纠纷应如何解

决的规定 ； ②

《湖南省行政程序规定》尽管有关于行政合同制度之详尽规定，却对其纠纷解决采取了回 避态度。

二是有规定但解决途径与办法各异。立法上对行政合同纠纷解决有规定的状况又可主要细分为 ：

仲裁与诉讼 ；仲裁与复议（或直接诉讼）；调解、仲裁或诉讼 ；行政处理与诉讼 ；行政复议 ；诉讼等。

其一，行政仲裁与诉讼。如，《公务员法》第 100 条规定 ：“聘任制公务员与所在机关之间因履行

聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲

裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。” 其二，行政仲裁与复议或者依照合同约定直接起诉，选择仲裁及复议的不得向法院起诉。如，《全

民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1988 年国务院发布，1990、2011 年两次修订）第 21 条 规定 ：“合同双方发生纠纷，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家

工商行政管理机关申请仲裁 ；也可以根据承包经营合同规定直接向人民法院起诉。承包经营合同未规

定纠纷处理办法，但当事人在合同订立后或发生纠纷时达成申请工商行政管理机关仲裁的书面协议的，

由工商行政管理机关依法受理该仲裁案件。承包经营合同的任何一方当事人对仲裁机关的裁决不服，

① 当然也存在行政主体间因违反行政合同而产生的纠纷，还有多主体间因违反公私混合协议而产生的纠纷等。

②《 行政强制法》第 42 条规定 ：实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，

与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行 ；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执 行协议应当履行，当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。杨解君、陈咏梅 : 中国大陆行政合同的纠纷解决 ：现状、问题与路径选择 65

均可在接到裁决书之日起 10 日内向上一级仲裁机关申请复议。上一级仲裁机关作出的复议裁决，或逾

期未申请复议发生法律效力的仲裁决定，均为终局裁决。” 其三，行政调解、仲裁或起诉。如，《农村土地承包法》第 51 条规定“：因土地承包经营发生纠纷的，

双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、

调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”《农

村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（2009 年）除规定了调解、仲裁或起诉外，还鼓励双方自行和解（其

第 3 条规定 ：发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解）。 其四，行政处理与起诉。如，《土地管理法》第 14-16 条规定了在土地承包合同履行期间，关于土

地所有权和使用权争议，由当事人协商解决 ；协商不成的，由人民政府处理。对有关人民政府的处理

决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起 30 日内，向人民法院起诉。 其五，行政复议。如，《行政复议法》第 6 条第（6）项规定公民、法人或者其他组织“认为行政

机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，可依法申请行政复议。 其六，诉讼，但并未明确是行政诉讼还是民事诉讼。如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第

25 条规定 ：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于

产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方

式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，

另一方当事人可以依法提起诉讼。”

（二）最高人民法院司法解释或指导意见 ：相互冲突 对于进入诉讼的行政合同案件，由于现行法律往往笼统地规定为向人民法院提起诉讼，立法对诉

讼途径作了模糊化处理，并未明确是民事诉讼还是行政诉讼，从而导致当事人起诉和人民法院受理案

件的困惑 ：究竟是通过行政诉讼途径还是通过民事诉讼途径？对此，最高人民法院就有必要作出法律

适用上的解释。但是，由于行政合同的种类和表现形式多样，法律并无统一的规定而是散见于各种单 行法之中，加之最高人民法院行政庭和民事庭的理解与定性的不同，导致相关司法解释的严重冲突。

在行政诉讼的司法解释方面《，最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（2004 年）明确了“行

政合同”是 27 种“行政行为种类”的一种。另外，最高人民法院在有关行政合同行为性质定性及诉讼

途径方面的司法指导意见中也明确了某些行政合同属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民

法院应当依法受理。 ①

在针对有关合同纠纷的民事司法解释中，最高人民法院基本主张合同纠纷按民事诉讼途径进行。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释

[2005]5 号，

2004 年 11 月 23 日由最高人民法院审判委员会第 1334 次会议通过）就将国有土地使用权出让、转让

等行政合同规定在民事诉讼的受案范围之内。根据《最高人民法院民事案件案由规定》（法〔2011〕41

号，2011 年 2 月 18 日修改，2007 年 10 月 29 日最高人民法院审判委员会第 1438 次会议通过）关于“合

同纠纷”案由的规定，并没有区分行政合同纠纷与民事合同纠纷，但其规定却基本包括了绝大多数的

行政合同纠纷，包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷、土地承包经营权纠纷（土

地承包经营权确认纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、土地承包经营权继承纠纷）、农村土地承包合 同纠纷、特许经营合同纠纷、聘用合同争议（从概念种属上来看应包括公务员聘用合同争议）、建设工

程合同纠纷（从概念种属上来看应包括公共建设工程合同纠纷）、公共服务合同纠纷（规定了供用电、 ① 如，《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书

行为的性质问题请示的答复》（[2010] 行他字第 191 号）认为 ：土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，

与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。《最高人

民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（[2009] 行

他字第 55 号）认为 ：土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，

当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。62 2014 年第 1 期

张从行政法律关系的角度进行判断，凡是能够产生、变更、消灭行政法律关系的合同为行政合同。 ① 有

关行政合同的判断标准，多数学者持“目的论”，即以是否以公共利益或行政管理为目的进行判断。

2. 行政合同的主体构成。就行政合同的主体构成而言，有的学者认为行政合同既可存在于行政机

关之间，也可存在于行政机关与个人、组织之间 ；有的学者则认为行政合同只能存在于行政机关与被

管理方的公民、法人或其他组织也即行政相对人之间 ； ②

行政主体之间的合同为行政委托或行政协议， 不属行政合同的范畴。

3. 观点阐释。我们认为，行政合同是行政行为的一种方式，是行政主体为完成一定的行政

管理目

的（或为了公共利益）而寻求的一种与公民或组织进行合作的形式，这种合作既存在于行政主体与行

政相对人之间，也存在于行政主体之间，如区域合作协议、两地的边界变更协议等。

因此，笔者对行政合同作如下定义：行政合同是指行政主体为了实现行政目的（或为公共利益目的）

而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。 ③

包含几层涵义 ：

一是行政合同是行政主体的一种行政行为方式，行政机关在合同的订立与履行过程中可以享有一

定的特权（即行政优益权）；

二是行政合同是行政主体之间或行政主体与行政相对人之间基于合意的法律行为， ④

兼具行政性 与合意性 ；

三是行政合同的目的在于实现行政职能或特定的行政目标，不以公共利益或一定行政管理目标的

实现为目的的合同不应属于行政合同。

（二）理论分类及其实践 ：行政合同的类型与表现

不同类型的合同，具体的纠纷解决机制不尽相同。区别于法、德等行政合同制度较为成熟的大陆

法系国家， ⑤

我国大陆目前尚无行政合同的类型划分，有必要在借鉴的基础上并立足我国具体实际对不 同形式的行政合同作出类型划分。依据不同的分类标准，在理论上可将行政合同划分为对等合同与从

属合同、义务合同与处分合同、和解合同与双务合同、内部合同与外部合同。 ⑥

行政合同在实践中的形态表现多种多样，诸如 ：政府特许经营合同、公共工程承包合同、土地

承包合同、国有土地出让合同、政府采购合同、公有房屋租赁合同、行政征收或征用补偿合同、公务

员聘任合同、政策信贷合同、环境保护行政协议、政府科研合同、教育行政合同（例如学生委托培养 合同）、计划生育合同、治安处罚担保协议、公务委托合同、行政执法和解合同、执法目标责任书、

消防安全责任书，等等。实践中，在城乡基础设施、公用设施建设等公共项目建设或服务合同方面，

政府创新了诸多新机制，如 BT（building-transfer）、BOT（build—operate—transfer）、BOO（build—

own—operate）、BOOT（build—own—operate—transfer）、BLT（build—lease—transfer）、BTO（build—

transfer—operate）、ROT（rehabilitate—operate—transfer）、DBFO（design—build—finance