迈向法权治理：德国公立高校法律地位的演进逻辑与启示

迈向法权治理：德国公立高校法律地位的演进逻辑与启示

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【获取途径】 国研网(包库) 【作者】 姚荣

【日期】2016.08.24 【摘要】德国公立高校经历了从国家机构与公法社团的双重法律地位向多种类型法律身份的转变，表现为国家调控介入与大学自主变革的复杂博弈与动态平衡，潜藏着官僚化与市场化的风险。以公法社团为主、复合多元的公法人形态是公立高校破解多元价值冲突、实现公共利益目标的应然逻辑。中国公立高校法人化改革应在事业单位体制改革总体框架内，实现公权力运行的“契约化”与私法行为的“公法规制”，建构各方权力动态制衡的“互动式”法权结构。 关键词：德国公立高校，法律地位，学术自由，资源依赖，法权治理 20世纪90年代以来，受国内经济衰退的影响，肇始于英美的新公共管理运动在德国产生了重大影响。“行政现代化”改革与“新调控模式”（das Neue Steuerungsmodell，NSM）应运而生并逐渐波及高等教育领域，导致德国高等教育管理体制与大学法律地位发生了深刻变化。“企业特质”的引入使德国大学打破国家管制的“一致性”僵局，“去管制化”、“多样性”与“竞争”成为高等教育系统变革的趋势。传统德国公立大学“国家管制”与“学术自治”模式受到冲击，高等教育治理结构中竞争控制与行政自主控制的力量逐渐增强。鉴于公立高校法律地位涉及大学法律性质、大学自治权、大学内部构造及其成员范围等诸多法律核心议题，考察德国公立高校法律地位的演进、机制及其潜在风险和规避策略，可以为中国公立高校法人化改革乃至高等教育治理现代化提供启示。 一、法人组织形态更迭：德国公立高校法律地位的演进 1.学者社团：“社团”组织 “19世纪前，德国高等教育发展大致可分为中世纪大学时期（1500年前）和近现代大学时期（1500年后）。中世纪大学对德国高等教育发展具有基础性意义。中世纪德国大学主要效仿巴黎大学，大学是教师社团，接受教会的控制；但与法国大学不同，德国大学多由地方政府举办并受其管理。”中世纪大学模式一直沿袭到19世纪初德国大学改革运动时期。在国家化之前，德国大学作为学者社团表现出鲜明的“社团”组织形态，拥有较大社团权利，大学成员对大学事务享有平等参与权。“当时大学与教会关系密切，教会设立大学之初，将大学所需基本资金交给大学作为其自有财产。大学在财产法上具有财产能力，为独立自主的财政单位。” 2.大学国家化：“国家机构”组织 德国大学发展成为国家机构具有其历史必然性。由于德国大学并非自发产生而由政府创立，“最初，国家只是给予大学资助和一些特权，后者的内部事务、教学和考试都由大学法人社团独立安排和管理。15世纪开始，政府当局开始主张上述权力。他们很快便懂得如何在法人社团坚持自治地位、持反对态度的情况下，使自己的条规和改革措施对后者产生影响。”十八、十九世纪专制时期，德国大学开始演变成国家机构，不再具有独立法人资格。教育的任务主要是为国家培养高阶公务员，大学受国家控制。该时期大学“被认为是公营造物，其职能是为社会提供高等教育服务以达成政府的行政目标。国家或地方政府是其管理者，可依据法律或出于法律的理由设立、变更或解散高等学校，规定其行政目标、指定其领导人、确定其法律能力、发布或同意发布高等学校章程，并且负责高等学校财务开支。此时的高校没有法人资格，是国家机构”。大学作为国家机构，“首先意味着大学由国家财政支持，非国有高等教育模式被排除在教育政策之外，国家垄断高等教育的局面牢固确立；它同时意味着教会不再拥有对大学的发言权，大学真正成为世俗的机构”。 3.历史妥协：“公法人与国家机构混合”组织 在魏玛宪法下，学者们提出的“公立大学属公法团体”的观点逐渐成为通说。经历了20世纪

60年代的学生运动之后，德国大学开始从传统“教授大学”向“组群大学”转变，大学成员的权利开始得到认可。1976年德国《高等学校总纲法》使学界主张获得法律确认，该法第58条第1款规定：“高等学校为公法社团同时为国家机构。它有权在本法规定的范围内对本校事务进行管理”。据此，德国公立大学开始进入“公法人与国家机构混合”组织形态阶段。“作为公法团体，高校拥有的成员不仅包括教授，还包括其他专职教职工和已注册的学生。同时，作为国家机构，高校经费由国家负责，其基本章程由州政府审批，接受政府的法律监督。但由于高校同时是法人团体，所以政府的监督范围和方式均在法律规定的框架内进行。”德国大学法律地位的形成过程是“历史的妥协”，它植根于德国大学创办初期对封建领主的从属及由此获得的学术自由保障。 二、学术自由与资源依赖：德国公立高校法律地位演进的机制 德国公立大学公法人形态的演进集中于1976年《高等学校总纲法》颁布之后。由公法社团兼具国家机构的组织形态到其他公法人组织形态，乃至2006年修宪后全面放开公立大学的法人组织形态，反映了大学自治与国家监督、学术自由与社会干预之间的复杂互动和博弈，彰显出公立大学学术性与商业性、自主性与公共性的冲突。建构有利于学术自由的组织形态，避免学术自由遭受结构性危险是德国公立大学公法人形态演进的内在要求。学术自由与资源依赖的支配与博弈所呈现的矛盾和张力，彰显了德国公立大学在“历史妥协”、“政治结构烙印”及“竞争危机”等因素间的互动。伴随着德国公立大学法律地位的演进，作为宪法基本权利的学术自由的内涵也发生了深刻变化，逐渐从主观公权利走向客观价值秩序，学术自由的“组织保障说”日益兴起。资源依赖的大学组织特性，是学术自由从“主观”走向“客观”、从“原则”走向“规则”、从“个体法益”走向“集体法益”的内在驱动机制，是作为基本权利的学术自由的“客观法”日益凸显的重要成因。 1.学术自治与国家管制：公法社团与国家机构的双重法律地位 “德国部分学者将‘国家设施’用语解释为大学具有‘营造物法律性质’，将‘大学’定位为公法社团与营造物的混合类型，或将大学视为具有两种并列法律地位的团体。当大学完成自治行政时，属公法社团，为独立公法人；当大学完成国家委托任务时，为不具独立权利能力的营造物机关。自治行政被称为‘固有作用领域的事务’，而委托行政或间接行政则指‘委办作用领域中的事务’。”国家对其大学自治事项仅能审查其合法性即法律监督（又称合法性监督）。《高等学校总纲法》第59条第2项规定，国家对委任给大学的任务进行监督，即专业监督，如人事行政、预算与财政行政、学生容量、招生名额等。“法律监督与专业监督的区别在于，前者属国家对大学自治事项的监督，仅能监督其合法性，监督密度较为宽松；后者是国家就其委任给大学的任务所进行的监督，既包括合法性监督又包括合目的性监督，监督密度较为严密。”1998年《高等学校总纲法》修订以前，德国公立大学始终保持着公法社团与国家机构的双重法律地位，学术自治与国家管制构成了德国大学管理的传统模式。 德国大学传统管理模式根植于学术自治与国家管制。“在伯顿·克拉克的高教协调三角形中，德国高等教育管理权力位于州政府权力与学术权威之间。从法律结构和规定看，高等教育领域权力的天平倾向于政府这个顶点。但考虑到基于学术声誉的影响和认同情况，可认为权力的天平比较倾向于学术权威。”“大学一方面具有国家机构特性，必须接受国家法律监督或专业监督；另一方面，国家需保障大学的研究与教学自由，使其免受外界干扰，免受国家具体与细部调控。”尽管大学的学术自治具有法律保障且具公法社团法律地位，但德国大学公法人资格在现实中受到诸多限制，只能视为具备部分权利能力的公法入。德国大学作为组织手段与自治载体的公法社团形态，重视民主参与，契合大学学术自由与大学自治的组织目的。自治理论演进本身与公法社团存在密切关联。其中，利益相关者参与构成公法社团的核心。自治不意味着不受监督，“自治的意义在于核心领域不受任何侵犯”，国家对自治团体仍可施以必要的法律监督。法律监督或合法性监督旨在实现大学自治与法治的协调。 1998年“行政法人化改革之前，德国公立大学的结构特色为：联邦与州整体有相当之立法密度，其中，国家对大学的委办事项已减少，但仍有诸多大学组织与

自治事项之标准或要求；大学内部的组织为校务会议与校长，校务会议享有优势权力；校级与院级教授均享优势表决权；大学经费绝大部分由国家挹注，亦不主要取决于大学绩效，而视国家财政收支及大学发展需要渐进调整；大学总务长由国家派任；大学受预算法、会计法、审计法令之拘束”。 2.财政危机与资源依赖：公法财团等公法人形态兴起 20世纪90年代以来，德国经济平均增长率长期在1%～2%之间。在此形势下，国家财政陷入危机，政府对高等教育的财政拨款连年减少。“1998年德国爆发了20世纪60年代以来最大规模的学生游行示威活动，实际上是对政府高等教育政策不满情绪的总爆发。”1998年修订的德国《高等学校总纲法》“朝向三个原则：自由化，即大学须享有更多自由；多元性，自由化激励更多变化与创新；竞争力提升，因多元自由可创造大学教学研究之特色。”新法修正重心包括课程改革与成绩评价；以办学成绩决定大学财政支持；大学组织分权化。在组织法分权改革方面，该法修订后的第58条第1款规定：“大学是公法社团法人，同时也是国家设施，或以其他法律形式设立，且在法律范围内享有自治权。”其中，“或以其他形式设立大学”的条款，赋予了各州较大大学法形成的自由。联邦修订的《高等学校总纲法》颁布后，各州相应调整了州高等学校法。“巴伐利亚州1998年10月颁布了新的《巴伐利亚高等学校法》。联邦与各州开展了对相关法律条文的‘清理整顿’。萨克森州科学与文化部长托马斯·奥珀曼（T. Oppermann）认为‘这是一件德国法律史上绝无仅有的事件’。” 2006年德国《基本法》修订后，联邦不再享有订立高等教育一般原则的权力，《高等学校总纲法》至此失去宪法依据。2007年5月9日联邦议会法律草案决议废除《高等学校总纲法》，该法2008年10月1日起失效。变革后的联邦高等教育管理权替代方案是《分发大学名额之国家契约》和《2020年规定学校协定》。至此，德国公立大学公法人形态全部放开，公法财团法人成为各州公立大学法人形态变革的制度选择。“所谓公法财团乃国家或其他行政主体，为达成的公共目的或为特定受益人，以公法上的捐助处分或立法行为所设立，而具有权利能力的公法上的财团法人。公法财团法人最主要特征在于，经由国家或其他公法社团捐助资产，通过资金或财产的存续以执行公共任务。与公法社团不同之处在于，公法社团是人合组织体，而公法财团是资合组织体。”新修订的“《下萨克森州大学法》第1条第1项规定：‘公立高等学校与公法财团法人之高等学校，受国家之监督。’该法第49条第1项规定，专门高等学校的法律形式转换为‘国营事业体’，因此须采用《商业会计法》；但大学可自行选择其法律地位，依该法第55条第1款规定，大学可称为‘公法财团’，可自行累积财团财产，包括土地、房地产与每年州政府之补助款。”下萨克森州内的“哥廷根大学、黑德汉大学、汉诺威动物医学大学、汉诺威专科大学、鲁那堡大学随即申请改制，下萨克森州将它们改制为公法财团法人大学。大学与国家的关系也相应改变，通过公法财团大学与政府签订目标协议的方式确保大学研究与教学的责任，取代国家高权的方式，研究与教学结果作为目标协议考量的主要标准。”“黑森州议会2009年12月14日颁布了《黑森州高等学校法》、《达姆施塔特工业大学组织继续发展法修正案》及《其他相关法规修正案》等一揽子法律规范，全面推进本州高等学校改革。2010年1月1日开始施行的《高等学校法》第九章（第81～90条）明确了法兰克福大学的公法财团大学身份，由此开始了财团大学改革的进程。”黑森州高等教育改革试图通过确立公法财团的法律身份，增强公立高校筹资自主性、管理自主性及组织开放性。公法财团法人形态的设置表明了各州高度重视大学法人制度的效率功能，“竞争、效率与效益”成为各州高等教育改革的重要目标，目标协议与契约管理等“新调控模式”成为德国高等教育治理变革的基本路径。 3.营造学术自由的组织环境：公立大学法律身份演进的内在要求 学术自由与资源依赖的基本矛盾贯穿于德国公立大学法律身份演进的始终。在经费相对充足尤其是联邦政府财政经费宽裕的20世纪六七十年代，联邦立法将大学定位为公法社团，且相应宪法诉讼案都支持大学学术自由的制度性保障。1969年《基本法》第75条的修正，使联邦拥有关于“高等教育一般原则”的“通则立法权”。根据“通则立法权”的赋权，联邦议会1976年出

台《高等学校总纲法》，拓展了联邦层面的教育治理权限。该法“虽是联邦政府用以宏观调控大学发展的法律，各州再依此订定各州的大学法，但其内容已达巨细靡遗的程度”。“由于规定过于详尽，导致各州仅能文义抄录式地制定各州大学法，立法空间受到严重压缩。”因此，该《高等学校总纲法》的规定基本能反映德国大学管理体制的全貌，各州不具有高等教育变革的实质立法空间。 德国公立大学法律地位演进涉及的立法行为与行政行为的合宪性受联邦宪法法院的审查，其系列判决持续为学术自由保障提供了支持与辩护。其代表是“大学判决案”，该案涉及大学不同人员参与大学治理的问题。为制定《下萨克森州综合大学法》而制定的《暂行法》（Vorschaltgesetz，1971年10月26日起实施），对学术型大学内部决策和管理组织进行了重新界定，规定大学不同类型成员代表参与的规则和选举程序。由于《暂行法》对既有大学内部治理结构产生了冲击，引起了下萨克森州学术型大学若干教授的不满并提起宪法诉愿。“诉愿人认为该法第2条第2款将讲师（Lektoren）和有任课义务的公务员规定为大学教师，以及第5款规定在有关研究计划、课程设置、教师和学术人员选任等方面，不同组别的成员具有相同的表决权等内容，违反了基本法第5条第3款与第33条第5款的规定，侵犯了他们的基本权利。”“德国联邦宪法法院1973年对下萨克森州（Nieder-Sachsen）大学法的违宪判决中，对学术自由的制度保障加以肯定。宪法法院认为：国家必须透过人事、财政与组织上的措施，来促进并资助对自由学术之照顾及传之于后代，亦即对于自由之学术活动提供使其能发挥功能之制度……在以公共措施建立与维系的学术活动领域，亦即给付行政之领域中，国家须以适当之组织措施来关切：在不侵害自由的学术活动之基本权利程度内，如何顾及学术制度之其他法定任务及不同参与人之基本权利，而促进此基本权利。由此，在参与公共学术活动领域中，学术活动之核心范围须保留给各基本权利主体自我决定。”联邦宪法法院1978年黑森州（Hessen）大学法的判词指出：“最完善地服务于国家和社会的，终究是从社会功利性和政治工具性观念中解放出来的科学，在做出有利于学术自由的判断时，基于自由权利的思想必然是思考的出发点。”在德国联邦宪法法院及联邦立法机关卓有成效的建构下，德国大学形成了其特有的“国家管制”与“学术自治”管理模式，确立了“组群大学”的大学内部治理结构。 20世纪90年代以来，德国高等教育治理结构发生了重大变革，传统大学管理模式难以为继。联邦宪法法院面临的严峻挑战是，重新诠释学术自由的宪法内涵以适应高等教育的变革形势。立法者不仅有权利、更有义务重塑大学“组织法”，为学术自由建构有效的组织环境，使其符合时代的要求。2004年布兰登堡州两所大学的教授提起该州大学法违宪的宪法诉讼，联邦宪法法院10月26日做出“布兰登堡州大学法改革合乎德国基本法第五条第三项学术自由保障的裁决。指出德国基本法第五条第三项第一句‘学术自由’之功能，除保障个人之自由权外，也在于建立学术研究与国家之关系之价值。依之，国家应致力于建立学术研究能发挥功能的制度，包括适当的组织措施；立法者所为之大学组织之规定是否与前述基本法之学术自由条款冲突，取决于规定是否对学术自由产生‘结构性危害’。立法者无须受传统大学组织结构之拘束，也无须受制于其某些要素。立法者不仅得发展新的组织模式与调控技术而进行试验，甚至负有义务对迄今为止的组织方式为批判性之观察，然后为合乎时宜的改革。立法者就组织方式之适合性享有‘评价特权’及‘预测判断之余地’”。 2006年修订的《基本法》为各州大学“组织法”的探索提供了合法性支持。德国16个州《高等学校法》公立高校法律身份的规定中，“有10个州确认了公立高等学校法律身份变化的可能性，且有3个州明确选择了财团法人的改革方向。公立高校法律身份变更包括四种类型：完全保留原有双重身份、只保留原有公法社团身份、在保留原有双重法律地位基础上允许新的法人形态、确立高校财团身份等。”公立高校法律地位变革的宗旨，是为学术自由提供有效的组织与制度保障，增强大学组织结构的“学术适应性”。联邦层面的立法与修法及联邦宪法法院判决是适应时代发展需求不断演变的。通过对“学术自由”的解释，联邦宪法法院既更新了基本权利理论体系，又为德国高等教育改革提