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听证主持人要向执法调查者和违法行为人了解违法事实，执法者就成为了当事人的一方。执法者的陈述就是当事人的陈述，当事人的陈述就是行政诉讼法第31条规定的七种证据之一。由此可见，执法者有权以证人身份出具证言。本案三执法公安人员出具的证言符合法律规定，具有证据作用，应予认可。

另一种意见认为，目睹违法行为的执法者一般不能作为证人。笔者同意这一观点，理由是：（1）从适用简易程序上看，如果目睹行政违法行为的本案执法者在法律法规有明确领土完整可以当场处罚的情况下，可以对行为人当场实施处罚，并制成现场笔录。如果行为人对处罚事实，适用法律提出分歧意见，则不能当场实施处罚，要按普通程序进行时，目睹适法行为的本案执法者就应当调查处理本案，制作好现场笔录，证明违法行为发生的时间、地点、经过，作为证人出具证言。也就是说，执法人员只有在法律法规明确规定可以当场处罚，执法者是目睹违法行为的人，并且违法行为人没有提出异议的这种特殊情况下，目睹违法行为的执法者才可以既是本案的办案人又可作为证人。除此之外，执法者不能作为证人出具证言，否则与法律规定相悖。（2）从公正原则上看，不能自己当自己的“法官”。在诉讼中，办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员和检查人员，不能同时又是本案的证人，否则，就会出现自己作证，自己审理。作为办理行政案件的执法人员亦是如此，不能既是本案证人，又自己调查处理本案，否则，无公正可言。（3）从行政法律规定上看，执法人员的任务是全面、客观、公正的调查收集证据，没有规定执法人员可以作为本案证人出具证言。如《行政处罚法》第30条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”。该法第36条又规定，“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正的调查、收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。该法第37条规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”。从上述法条规定可见，执法人员必须遵守的查明事实的原则是先取证后裁决，调查、收集证据必须全面、客观、公证及其方法、程序，没有规定执法人员可以作为证人出具证言。就本案来说，三公安人员是被告派去的执法人，执法人员就应当遵照法律的规定进行调查、收集证据，以此查明原告有无行政违法行为。而被告是以三执法人员出具的证言来确认原告的违法行为，显然违背了上述法律规定。（4）从诉讼证据和举证责任上看，我国行政诉讼法第31条规定了七种证据，有书证、物证、当事人陈述等，则无执法人员的陈述。该法第32条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”。根据这一证据规则，被告认为自己作出的具体行政行为合法，就应

向法院提供充分确凿的证据，如果提不出充分确凿的证据，而只能提供执法人员出具的书面材料，其行为显然无证据支持，属违法行为。因此，本案被告向法院提供的三公安执法人员的书面陈述不起证据作用，并且与三执法人员的现场摄像内容不符。 三、法院对公安的内部批复能否适用。

公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”发至县级以上公安机关的一个内部批复。该批复的内容是：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间，以金钱财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼指的是一个过程，在这一过程中，卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为以及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。在对歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”对该批复能否作为审理行政诉讼案件的依据适用，持有两种不同意见。

一种意见认为，该批复是合法、有效的，法院审理卖淫嫖娼治安行政案件时应当作为依据适用。理由是：（1）公安部是国务院的对外主管治安管理的行政机关，依据法律规定，公安部可以根据承担行政管理工作需要制定规章。该批复虽然不是以部长令形式公布的，但他属于规章级的规范性文件，应与规章具有同等效力。（2）《治安管理处罚条例》第30条对卖淫嫖娼的处罚规定原则笼统，无法操作。公安部依据国务院关于各部有权对行政执法活动中的具体问题作出解释的规定，根据严厉打击卖淫嫖娼的需要，对其和出解释属有权解释，是对第30条规定的具体化、规范化。全国公安机关均是按这一解释规定来查处卖淫嫖娼违法行为。并且，国务院和公安部至今未有宣布这一批复无效。因此，应认定该批复合法、有效，法院在审理这类案件中，应作为依据参照适用。 另一种意见认为，法院在审理卖淫嫖娼治安行政案件时，该批复不能作为依据适用。笔者同意这一观点，理由是：（1）公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”是发至县级以上公安机关的一个内部批复，也就是说，该批复未予公布，人民不知晓。根据《行政处罚法》第4条关于“行政处罚遵循公正、公开的原则”，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”的规定，该批复未予公布，既然不能作为行政处罚的依据 ，亦不能成为人民法院审理行政案件的依据，法院不能适用。（2）公安部公复字（95）6号内部批复对外不具有法律效力。该批复是内部批复，是按国务院关于行政机关内部公文形式的要求作出的，不是以部长令的形式发布的，因此，对外不具有法律效力作用，公民、组织无须遵守。（3）该批复不是有权解释。《治安管理处罚条例》是全国人大常委会通过

颁布的，该法共有条文45条，无一条文赋予公安部对该法享有解释权。（4）该批复是一个无权的扩大解释。该批复规定，“卖淫嫖娼指的是一个过程，在这一过程中，卖淫妇女嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为以及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应扫卖淫嫖娼查处”。由此看出，对什么是卖淫嫖娼行为界定为一个无限度的标准，不仅将“勾引、织识、讲价、支付”认定为卖淫嫖娼，而且将“与此有关行为”均认定为卖淫嫖娼行为。按此规定，公安执法人员就可以随心所欲的对男女之间的任何言行或接触按卖淫嫖娼处罚。《治安管理处罚条例》第30条规定“严厉禁止卖淫、嫖娼”，并不是说不讲构成要件随意扩大。公安部公复字（95）6号批复显然与该条的立法宗旨不符，属无效的扩大解释。综上所述，该批复是一个内部批复，且是一个无权扩大解释，对外不具法律效力作用，法院审理卖淫嫖娼治安案件，该批复不能作为依据适用。 四、关于卖淫嫖娼的构成要件问题。

什么是卖淫嫖娼，卖淫嫖娼应具备什么特征要件，既无法律规定，亦无司法解释。为此，司法实践中，标准不一，作法各异。

一种意见认为，卖淫嫖娼，是指不特定的男女之间，为发生不正当的性关系，以金钱财物为媒介，在男女之间的相互勾引、结识、讲价、支持、口淫、性交的行为以及与此有关的行为。只要有前述一种行为的存在，不论其是否支付、接收金钱或财物，不论其是否发生手淫、口淫、性交行为，均应认定为卖淫嫖娼处罚。这种认定，符合严厉禁止卖淫嫖娼的立法宗旨，有利于制裁这类违法行为，加强治安管理。

另一种意见认为，卖淫嫖娼，是指不特定的男女双方以金钱或财物为支付、收受方式，以获利为手段、目的，发生不正当的性行为。即构成嫖娼行为的，必须是以金钱或财物为支付手段，与她人发生不正当性关系的行为。构成卖淫行为的，必须具有获取金钱或财物为目的，与他人发生不正当性关系的行为。如果行为不具有上述特征，即不能或不能完全构成嫖娼、卖淫行为。也就是说，如果不特定的男女之间没有卖淫嫖娼故意和以营利为目的，又未支付或获取金钱财物的，在客观上没有发生不正当性关系的，不能以卖淫、嫖娼定性处罚。笔者倾向这一观点。就本案来说，原告与小姐是一对不特定男女，原告问过小姐“做一个业务多少钱”，小姐答“挣多少钱，要看客人满不满意”，这一对话没有明显珠卖嫖娼故意和以营利为目的，双方亦未进行金钱或财物支付，也未发生性行为，仅凭男妇之间的这一对话，认定为嫖娼、卖淫显属错误，不符合嫖娼、卖淫特征。 金代权 王学辉

三、检察院在本案中应处于何种地位

一、当事人的基本情况

原告：薛云富、男、40岁、汉族、奉节县人，乡村医生，住奉节县草堂镇七里村九社 被告：奉节县人民政府 法定代表人：陈考来，该县县长 二、基本案情：

奉节县人民政府于一九九五年一月五日至一九九五年七月上半年，成立县药品管理工作领导小组，下设办公室（以下简称办公室），对基本县辖区的药品市场进行管理，检查。一九九六年十月二十五日，“办公室”组织有关单位对草堂镇七里村个体医生薛云富所经营的药品进行检查，发现所经营的药品有超期使用，霉变等情况。对其超期、霉变药品在薛云富等人在场的情况下进行了专场销毁，一九九六年十月二十五日作出奉药控字（96）第011呈药品暂时控制决审书，其余药品一部分进行就地封存，另外30多种药品异地扣押封存。办公室并于一九九六年十一月八日以奉药管函（1996）5号关于对薛云富经营假劣药品案件移送奉节县人民检察院，奉节县人民检察院于一九九六年十二月二十六日以奉检反贪没字（1996）第38号作出没收违法所得，*库的决定，同时决定不予立案。原告不服于一九九七年九月十一日向奉节县人民法院提起行政诉讼。请求法院：①撤销被告作出的奉药检字（96）第011号《药品暂时控制决定书》；②责令被告返还所控制的原告正交经营的药品或折修赔偿；③责令被告同时赔偿给原告所遭受的经济损失1万元。奉节县人民政府答辩称，⑴原告薛云富经营假、劣药品，所购销药品的违法行为不受法律保护；⑵原药管办组成单位县卫生局、工商局、医药局和县检察院对原告药品检查的具体行为是依据进行的。第二中级法院审理认为，全国人大常委会立法授权卫生行政部门主管药品监督管理，而奉节县人民政府一九九五年一月五日决定成立的奉节县药品管理领导小组办公室于一九九七年上半年公司教育以前，在此期间办公室的具体行政行为原告的法律后果应由决定成立办公室的奉节县人民政府承担。原告薛经营超期、劣变质药品的违法行为，依法只能由奉节县卫生局进行查处。办公室查处属超越职权，应予撤销。原告*统有关部门批准的个体医疗站，办公室将其全部药品进行封存至将异地封存的药品移交检察院13天，在此期间应承担经营操作责任。至于办公室将异地封存的药品移送检察站，检察院对其作出的没收违法所得，*库的决定是不**，只能*司所赔偿程序进行，不履行政赔偿范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项（四）目，第六十八条的规定，判决如下：