浅论法律的渊源

和超然的方式看待世界和判断他人。但仅仅靠理性，立法者或法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。但是，在法律实施的过程中，解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策者去接受它。这就是事物性质之本性。

事物之性质分为以下几个范畴：一，源于固定、必然的人的自然状况，如监护人制度；二，源于物理性质之必然结果，如根据地理自然条件规定的某些法律；三，源于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，如回避制度；四，人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件的认识。一些法律规范产生于社会政治、法律等制度在生成于发展的历史、社会中具有的某些基本功能特征的思考、观察。如资本主义尊重个人自由，从而土地转让自由；封建主义则禁止土地转让；社会之一则优先重视社会公益。

因此，当实在法规范缺位、不完全、模糊不清时，可诉诸于“事物之性质”。

我们在前文已指出正义观念乃是实施法律的指导原则之一，而且其意义并不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所有属于他们调整范围之内的案件。在个别案件中，有时会出现一系列具有奇特特点的事实，而这些事实既不适于按先存规则加以裁判，也无法同早期的已决判例相比较。在这种情况下，正义之考虑会在狭小严格限定的范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。而且当我们在讨论那些在裁判

法律争议时可以为法院合法诉诸的法律非正式渊源的时候，我们的首要重点必须放在法官于裁判法律诉讼案时运用衡平原则的权力上面。

这就是我们将要讨论的法律的非正式渊源之一的个别衡平。在某些案件中有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并实现衡平，有必要软化和缓解法律的刚性。否则刚性法律会导致对当事人的非正义。许多法律制度在处理衡平方式纠正法律刚性问题时，都发展了各自的机制，如罗马的民众大会可以使某项法律不适于某个人。但是我们在肯定赋予法官在个案中以有限的权力去实施个别衡平时，要注意以下几个问题：行使个别衡平的权力不应侵损规范性制度；应该受上诉审的限制；仅仅在适用规则会背离大多数理性人的意愿时适用；当适用衡平的个案在以后还可能重新出现，法官根据个案衡平所作的判决可能成为衡平原则。我们还必须要注意这里所说的个别衡平时不同于英美法上的衡平法的，衡平法是一个补充普通法的法律规则体系。

公共政策、道德信念和社会倾向也是重要的非正式法律渊源。公共政策是指尚未被整合进法律中的政府政策和惯例。这里的公共政策不同于一般意义上的公共政策——存在于制定法中的重要规范性声明。公共政策主要包括某些政治或社会紧急措施的准则，紧急措施在法律秩序的价值等级中表现为低于法律安全和正义的价值。

关乎道德，先前已经有过专门论述。道德是指整个社会接受的行为规范，而且非基于不实宣传和不理智的感情而产生。社会道德观念并不等同于一般社会取向。二者的区别在于：前者的基础是理性，后

者基于错误认识和非理性宣传。可以用作判决的社会取向必须是确定、有力、支配性的趋势。如果冲突的社会取向构成均势，或者社会取向中的社会原则出于变动和不稳定的状态，则需要谨慎处理，可以不适用社会取向。

最后，习惯法作为重要的非正式法律渊源，我们大家都对此不陌生了。法律和社会习惯的分界线并不易确定，惯例可能被纳入法律体系，其地位提升到法律规则的地位。那么习惯转变为法律的条件如何呢？

对于这个问题，奥斯丁认为习惯转变为法律需要人们的心理确信和主权者确认。但存在未经主权者确认的习惯也可以具有效力的情形，如非政府仲裁中作为判断权利义务的基础的习惯就是未经主权者确认的，当然也有不同观点认为这是属于主权者默认的情形。

在立法机关或法院赋予习惯以法律效力之前，习惯是否具有法律实效往往是不确定的。罗马法系中，法律上承认习惯也存在不确定性，因为习惯需要社会成员的心理确信。普通法系中，法院有理由以习惯不合理而拒绝赋予该习惯以法律效力。

在讨论完相关学者和不同法系的观点之后，博登海默先生指出法律的产生是一个不断演变的过程，而不是主权者的命令。那么就应该赋予习惯以法律性质，只要改习惯的实践是以创设明确的、有限制的而且是重要到足以产生强制性权利和义务的关系为目的的。同时，习惯的确立不得用来对抗制定大的实在规则，不得违反普通法的基本原则，必须存在很长时间，得到公众的不断实施，公众视其为强制性的

习惯，必须合理。法院有理由无视违反正义的习惯。习惯在现在不大可能作为直接的法律渊源，但习惯仍然常以间接的方式渗入法律领域。

法律与习惯在案件的关系表现为——古老过时的法规让位于在社会习惯中表现出来的新的活法。法律失效原则并不是一般性原则，不具有普遍性。丧失立法理由的法规仍可能继续存在。如果某一法律赖以存在的政策理由没有变化，只是多年未用，那么就不应当要求立法机关重新颁布法律，只要通知民众以后将恢复实施该法律就可以了。

至此结束了博登海默先生关于法律的非正式渊源的讨论，可以说他在非正式渊源中批判了分析法学。纵观正式法律渊源和非正式法律渊源的论述，从非正式法律渊源对正式法律渊源的限制、解释甚至废弃的阐述中，我们可以发现博登海默先生并不认为立法权具有至上性。在司法过程中，法官对法律解释是必然的和必需的，并且解释法律的权力实际上是某种特殊的立法权力。

张文显教授首先也介绍了法的渊源的含义。法的渊源简称法源，意为“源泉”之义。张文显教授参照《牛津法律大辞典》的例举，介绍了法律的渊源主要有法的理论渊源、法的历史渊源、法的文献渊源、法的文化渊源、法的本质渊源和法的效力渊源。在他的论述中，赞同法的效力渊源这一说法。法的效力渊源又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。

张文显教授吸收博登海默的观点，也批判了以凯尔森为代表的分