浅论法律的渊源

则同那些以一种规范性声明的形式经司法承认、确认和确立的法律政策原则或正义准则相比较时，其区别就会表现得极为明显，而这正是我们在讨论法律渊源时必须重视的问题。即在早期有疑问的并处于不确定状况的原则，现在可以经由司法判决得到巩固。所以，一些先前比较不明确或比较含糊的方式加以阐述的法律规则，最终也成为了法律的一部分。

因此，博登海默先生对宣告说提出了质疑，因为宣告说认为先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。但是博登海默先生认为，对司法意见中表达模糊的原则的承认，同有关业经具体阐述的规则、原则会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合起来才能将先例纳入正式渊源的根据

然而，大陆法系国家通常不把先例视为法律渊源。但是实际上，法院判决尤其是终审法院的判决具有很高的权威性，随着这些判例中阐述的原则被后来的判例不断重新承认，其重要性也日益增加。这里，有一种居间观点认为司法行为方式可以表现为习惯法规范，并因此获得充分的强制力，当然该司法行为方式必须持续了一定时间并在法律界内外得到了相当充分的承认。当然，博登海默先生没有采纳此种居间观点，但必须承认，该观点有其存在的合理性，即都得到了大众某种程度上的一定时间内的承认。

至此，结束了博登海默先生关于法律的正式渊源的讨论，博登海默先生提出立法、委托立法和自主立法、条约与其他经双方同意的协议和先例都是法律的正式渊源，又在下一章论述了法律的非正式渊

源。

导言部分他指出法律实证主义的基本错误之一在于，它将有关法律渊源的理论完全局限于正式渊源的范围之中。法律实证主义将法律视为国家命令。实证主义法学家和分析法学家确信，实在法制度是全面、详尽、逻辑自恰规范体系，该体系为法院解决一切法律问题都提供了答案。但依然存在一个问题：当实在法的正式渊源未提供给法官解决问题的方法时，司法审判者将采用何种手段解决法律制度的缺陷呢？奥斯丁认为，当实在法不能提供指导意见时，法官能做的就是象立法者一样行事，可以诉诸各种渊源如国际法准则、公认的习惯和法官个人关于法律的观点，且溯及既往。凯尔森认为立法者对某种诉因是否成立的问题未做规定，则这种情况必须被解释为对这一要求或主张的地瓜。当法律规范可作三种以上的解释是，则法官在规范范围内可作任意解释。但博登海默不可以奥斯丁和凯尔森关于法律正式渊源没有规定时法官的做法的观点，他认为二者的理论未能反映社会现实，而且极易产生危险，具有误导性，应当加以否定。正确的做法是，在法律的正式渊源没有明文规定时，法官应借助于非正式渊源。因为非正式渊源尽管与实在法相比较为抽象，但却比法官的任意自由裁量权要好。

那么，法律的非正式渊源有哪些呢？

关于正义因素和正义原则是否以及在何种程度上对司法和法律适用有直接作用的问题，必须把两个独立但有一定关联的问题区分开。第一个问题是正义是否能被视为除成文法之外的一个法律渊源，

第二个问题是：是否会发生那种法官有正当理由运用与成文法相对的正义原则的情形，即当适用实在法规范会导致根本的非正义时，法官是否有权以此为理由拒绝适用该规范。第一个问题在司法过程中比较常见，大量的判例法都可以用来说明该问题；而第二个问题则较为罕见，而且实证主义学派的法学家认为该问题不值一提。

关于第一个例子，比如当一个法律诉讼的原告提出要求，其本人也不能通过引证完全恰当的法规或先例予以支持的时候，就会产生第一个问题。在各个法系中，尤其是英美法系中存在很多这样的判例——实在法未授权法院根据衡平法裁判“未规定案件”时，法院却以“自然正义和理性”为由对新情况予以救济。在英美、德国、古罗马法中，都存在法律没有规定，而法官根据正义、理性裁判案件的情形。在不涉及对新情况给予救济的案件中，法官就更加依赖正义观念了。在冲突法领域，正义和公平的一般考虑在该部门法的发展过程中起到了特别重大的作用——有时一国法院发现本国法对有关问题未作规定，而另一国的法律却符合理性和正义时，该国法院便会在根据本国法应该受理的案件中适用该外国的法律规则。

其次，考虑正义要求的领域远不止于此。当指向不同方向并导致不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以适用于某个案件时，有关正义的考虑也可以起到决定性的权衡作用；当法律规范文件有模糊条款时，亦要借助于正义的考虑；正义得到司法机关广泛适用，在审判争议有显著作用，特别是当双方利益严重失衡或明显需要救济时，法院可以诉诸公平正义，以维护弱者和受害者

之权益；法律确定性的要求与正义要求发生冲突时，法官必须在两种对立的价值间作出明确的选择。当一个案件的事实超出正式原则的范畴，个人不能为该原则调整，这时应当考虑让正义发挥更大作用，同时正义在个案中是不同的，伸张正义不能以教条方式实现，而必须在具体语境中予以确定。

另外，正义只考虑还应当经常同那些以其他的非正式法律渊源为基础的支持性论辩相配合，这些非正式渊源有：公共政策、社会取向、习惯和公认的道德标准。

现在，我们转向第二个问题。法官能否以实在法非正义而拒绝适用之？可否适用于成文法相背之正义考虑？其实在前文的第58节，博登海默先生就已经对有关不正义的法律的有效性问题进行了分析。对此，博登海默先生给出的回答是：存在一些罕见的、极端的和异常的情形，在这些情形中，即使成文宪法没有规定立法行为所必须遵守的标准，法院也可以对某一实在法的合法性提出质疑。这些具体情形如：程序不正义、未给被告以辩护机会、种族灭绝、私刑、滥杀无辜儿童等情况。但有时有些成文法的规定并未完全违背最高正义，而只是不合理，如过高的税法、改变民族习惯的法律等，这类法律并不属于完全非正义的法律，因此不属于可以以违反正义而拒绝适用的情形。

非正式渊源之——理性与事物之性质。理性是人类用智识理解和应对现实的有限能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握实务内部、人和事物间以及人与人之间的某种基本关系。可以以客观的