创业板保荐人法律制度研究

的情况出现，本来刑法中的单位犯罪就少，再具体落实到各种单位可能触犯的罪名更少之又少。但这年来，2004年轰动的江苏琼花事件和2010年才惊爆证券业的国信李绍武案，保荐人都没有受到刑事处罚。可见，证监会和司法机关的执法理念是大事化了，理念固然很好，只是刑法在证券业的威慑力未被发挥作用，从长远来看，实际上是一种助长保荐人违规操作的态度。 3民事责任的实现困难

投资者对发行上市企业进行投资，目的就是为了获取利润，现如今因为保荐人未履行好职责导致投资获利失败，投资者受到损失。投资者内心真正需要的不是看到保荐人受到何种行政处罚或获罪某种刑事罪名，而是使自己所受到的损失尽量得到弥补恢复。行政处罚是证监会与保荐人的关系，刑事犯罪是国家司法机关与保荐人的关系，民事赔偿责任才是投资者与保荐人的关系。三种法律责任所解决的关系并不相同，三种法律责任所解决的关系亦必不可少，所以三种法律责任的存在重要性是同等地位，不容忽视任何一种法律责任的落实。

我国学界认为保荐人不具有民事赔付的能力，大多数人不主张建立保荐人民事赔偿制度。这可能是至今为止，没有一例保荐人承担民事赔偿的案例的原因。但是我认为对投资者的投资利益保护已经成为当前立法者执法者们的当务之急，所以保荐人民事赔偿责任势在必行。

《管理办法》中没有涉及保荐人民事赔偿的问题，在《证券法》和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件

的若干规定》中，有关于保荐人民事赔偿的规定，但是规定不尽如人意，导致我国现今为止，没有一例投资者成功获得保荐人民事赔偿的案例。①江苏琼花案件中“江苏琼花赔偿案特别律师团”仅仅对江苏琼花提出赔偿要求，并没有向保荐人提出赔偿要求，而在科龙德勤案件中，提出的民事赔偿要求至今未有结果。②《证券法》第 26 条规定发行人违法发行时保荐人连带责任③和第 69 条规定发行人虚假陈述时保荐人的连带责任④。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第7条中规定虚假陈述的行为人是上市推荐人，而没有保荐人，明显法律已经落伍需要更新了，保荐人也应被纳入虚假陈述的行为人范围，才能达到各个法律相互衔接。此规定第5条实际是将行政处罚和刑事判决书生效作为民事诉讼的前置程序⑤，这种前置的时间阻挡程序，拖延投资者获取民事赔偿的同时，令投资者取证不再具有时间优势。

在我国证券市场，民事责任的作用并没有得到很好发挥，我们需

①②

罗梦薇：《论我国证券市场保荐人的民事责任制度》，吉林大学2012年硕士学位论文。 徐慧：《《保荐人法律责任探析》，华东政法2011年硕士学位毕业论文。 ③

《证券法》第26条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。 ④

《证券法》第69条：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。 ⑤

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五条：投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第一百三十五条的规定，根据下列不同情况分别起算：（一）中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。

因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。

要更加努力完善利用民事责任加重保荐人的违法成本，促使保荐人合法合规操作证券市场。

三 我国创业板保荐人制度存在问题的原因分析 （一）创业板保荐人质量不合格的原因 1保荐代表人重考试的选拔方式

众所周知，我国保荐代表人的选拔方式是考试加工作经验，但实际操作中往往重考试而轻工作经验，在申请保荐代表人资格时提供的工作经验的证明可以是在投资银行工作的经历，至于其在投资银行的具体工作是否涉及金融我们不得而知，也不排除有银行为增加本银行的保荐代表人数量而作假。证券业属于金融行业，金融不是只通过考试就能够运筹帷幄的行业，金融的变幻莫测，必须有足够丰富的实战工作经验才能够胜任。要想在证券业做好不仅需要书本知识，更需要真正的实务经历，确实实务操作往往也是最难把握的部分。证券业需要重工作经验，但是保荐代表人的选拔却与之背道而驰，这就决定了我国保荐代表人的行业质量不高。最好的证明就是，江苏琼花事件中，保荐代表人对记者的提问进行的回答居然是，不了解国债，不知道购买国债还会存在巨大投资风险，也会亏本。这真是令人哭笑不得的回答方式。

员工是一个公司的组成单位，保荐代表人是保荐人的细胞，细胞的高质量是整体质量的保障。保荐代表人是保荐人的员工，保荐代表人也是负责具体发行上市项目的责任人，具体的操作都是保荐代表人亲手完成，保荐人是综合的指导和监督工作。所以，发行上市项目的

质量高低毫不夸张的说基本上是掌握在保荐代表人的手中。但是以我国现存保荐代表人选拔方式，已经无法满足证券市场需要高质量保荐代表人和保荐人的急迫需求。 2保荐人无执业年限要求

我国保荐人还有一特点，就是证券公司申请成为保荐人不需要具备执业年限，即是说新证券公司也可以成为保荐人。《管理办法》对保荐代表人要求了最低执业年限，其第十一条规定个人申请保荐代表人资格，应当具备下列条件：（一）具备3年以上保荐相关业务经历；（二）最近3年内在本办法第二条规定的境内证券发行项目中担任过项目协办人。这两款都明显是要求保荐代表人必须具备工作经历的体现。但是《管理办法》第九条没有规定保荐人的执业年限要求，证券公司申请保荐机构资格，应当具备下列条件：（一）注册资本不低于人民币1亿元，净资本不低于人民币5000万元；（二）具有完善的公司治理和内部控制制度，风险控制指标符合相关规定；（三）保荐业务部门具有健全的业务规程、内部风险评估和控制系统，内部机构设置合理，具备相应的研究能力、销售能力等后台支持；（四）具有良好的保荐业务团队且专业结构合理，从业人员不少于35人，其中最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人；（五）符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人；（六）最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚；（七）中国证监会规定的其他条件。这七项条件中，都没有关于保荐人执业年限的要求。

保荐人的执业年限代表了什么？我们是否需要要求保荐人如同