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普通邦法的立场是,对一切超过的损害均不承认其赔偿。在英美法系,在一条有效的预定损害赔偿条款下,依损害赔偿方式所可获取者不得超过约定的数额,〔32〕尽管在美国有人支持如下观点,如果该数额属于“不合理的短少”,它可被视为不受良心节制的
(unconscionable) ,因而归于无效。〔33〕不过,并非单纯地由于约定的数额比损失少就当然地会是这个样子,一个在对等的当事人之间磋商的预定损害赔偿的条款也不会仅仅因为约定的数额不合理的短少而就被视为是不受良心节制的。可见,普通法系关于有效的预定损害赔偿条款的观念类似于法国的事先的对损害赔偿的合意之观念,而不同于德国的真正的“罚金”的观念。〔34〕
笔者以为,排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金场合必须适用违约金。〔35〕理由在于,作为损害赔偿额预定的违约金,是当事人的特别约定,应该优先适用。但主张优先适用违约金,并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权即归于消灭,只是强调约定的效力强于法律的一般规定,在特别约定无效、被撤销场合,债权人只要具备条件仍可主张一般法定赔偿请求权。另外,强调债权人不能放弃违约金请求权而主张一般法定赔偿请求权,也是考虑违约金的特别约定对于当事人而言,还有限定责任的功能,如果允许债权人任意选择,必然使违约金的这一规范目的落空。因而,
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在肯定债权人的违约金请求权的同时,也可以说,债务人有坚持违约金条款的效力的权利,有要求仅就违约金约定数额承担责任的权利。 3.违约金的适当减少 (1) 债务人减额请求权的成立
约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于因违约所造成的实际损失,应当由请求减额的债务人负举证责任。
法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约金减额进行裁量时,可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,但不应作为唯一的考量因素,还应当考虑债权人的其他合法权益,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同,另外,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后,在综合衡量的基础上,对是否减额做出一个恰当的判断。
在决定对过高的违约金减额场合,如何掌握减额的幅度,值得探讨。合同法第114 条第2 款的用语是“适当减少”。笔者认为,法院及仲裁机构的能动性应有所节制,应该认识到,此类司法变更不是社会经济生活的常态,在权衡利弊上,法院未必就比当事人强,故此,法院 或仲裁机构能够干涉的应限于不合理的合同条款,而在判断何为
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不合理的时候,必须综合考虑。比如应当考虑当事人之间的交涉能力是否平等,是否使用格式合同条款等。如果双方的交涉能力相当,比如在两个商人之间,对其约定的违约金条款就不宜过多干预;如果是商人与消费者、劳动者等经济弱者缔结的违约金条款,通常就可以考虑变更。
(2) 部分履行与违约金减额
法国民法典第1231 条规定,主债务已经一部履行者,审判员得酌量减少违约金。我国台湾民法典第251 条亦规定了“一部履行之酌减”,即“债务已为一部履行者,法院得比照债权人因一部履行所受之利益,减少违约金。”我国合同法虽然没有明确的规定,但可以认为第114 条第2 款后段能够包含此种情形。
在我国学者的解释上,有见解主张“在此种情况下,只是根据违约造成的实际损失来调整违约金数额,而并不是说,应当根据已经履行的比例来进行扣减。”〔36〕此种见解,值得赞同。 (3) 赔偿性违约金与过失相抵、减损规则及损益相抵 赔偿性违约金在性质上既属于损害赔偿额的预定,因而,有关限定损害赔偿范围的特别规则,包括过失相抵、减损规则及损益相抵规则,对于赔偿性违约金也应当适用。
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(二) 惩罚性违约金的规制
在我国,惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。依通常学理见解,此种违约金于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负之一切责任,均不因之而受影响。此类条款,属于私人之间的惩罚,我国法律虽未禁止,但绝非意味着完全放任。就我国法律而言,可以援用的法律规范至少包括合同法第52 条、第54 条,通过无效或可撤销等制度规范此类条款的效力。惩罚性违约金条款如系以格式条款的面目出现时,还可依合同法第39 条、第40 条等加以规制,自不待言。另外,尽管我国现行法对惩罚性违约金没有明文规定,更没有对其数额作明文的限制,但鉴于担保法第91 条规定的定金,同样属于“私的制裁”,其数额不得超过主合同标的额的百分之二十。基于相似的利益状况(二者除了性质差异外,其差异主要体现在是否预付上面) ,该法的立法精神也应当体现于惩罚性违约金上,故建议对于惩罚性违约金的数额,可以类推适用担保法第91 条,不得超过主合同标的额的百分之二十。 (三) 违约金可否免除
违约金责任能否由法院或者仲裁机构决定免除? 在惩罚性违约金场合,该违约金不以损失的发生为必要,因而不管有无损失发生,违约金都不得被免除。而作为赔偿损失额预定的违约金,有推定损失发
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