现代民法中的“人” 观念与实践

现代民法中的“人”:观念与实践?

谢鸿飞??

一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。

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——马克思和恩格斯

一 问题

尽管这是一个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我依然相信“任何法律制度总是有意

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无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置，被想象的；现代“民法人”的焦虑和希望以及“民法人”的道德实践能力；“民法人”是如何呈现自身的；一个“理想”的“民法人”的面貌。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上加了引号。为行文方便，我也使用“民法人”这一简称。

在开始讨论前，有如下问题需要交待： 1、什么是现代民法？在其他学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在我国民法学界的流行的主要原因，或许是近年来对日本民法学著作的移译以及

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梁慧星先生很有影响的论述。这些作品中所称的“近代”一词实际上相当于其他学科中的“现代”一词。民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，

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现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。进一步说，在一个“后…...”的

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年代里，“现代民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。

需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大 ?

本文是在我的硕士论文?民法中的‘人’?第三部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不一一列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。当然，文章中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我还想对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容表示深深的敬意。 ??

中国社会科学院研究生院99级法学博士研究生（100102）。 1

“共产党宣言”，《马克思恩格斯选集》，第一卷，北京：人民出版社，1972年，页254。 2

Iredell Jenkins, 'Law and the Image of Man', in \ a theoretical essay\Princeton University Press,1980，p314.休漠进一步指出：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”休漠：《人性论》，关文运译，北京：商务印书馆，1981年，页6。 3

如北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京：科学出版社，1995年；梁慧星：“从近代民法到现代民法，”载《民法学说判例与立法研究》，第二册，北京：国家行政学院出版社，1999年，页77-104。 4

参见北川善太郎：“关于最近之未来法律模型”，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，卷6，北京：法律出版社，1997年，页286及注⑤。 5

与基于不可逆的线性时间意识不同的是以“精神气质” （ethos）为标准来区分“近代”、“现代”、“后现代”。福柯指出：“我不明白，人们为什么不能把现代性视为一种态度（attitude）而不是一段历史时期。我所称的‘态度’，乃是与现实发生关联的方式，某些人的自愿选择……”Michel Foucault,\， in The Foucault Reader，ed. by Paul Rabinow,Pantheon, New York,1984,p.39.类似观点还可参见利奥塔：《后现代与公正游戏》，谈瀛洲译，上海：上海人民出版社，1997年。这种理解可以说明在我们的社会里，前现代、现代和后现代“风格” 何以会共存。这里的“后现代”也是在这一意义上使用的。

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了事实，将某些正在生成的东西固定化了。

2、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，所以我不得不限定本文的讨论范围：我将结合现代民法的话语实践和非话语实践，分析现代

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民法典经典文本、司法判决以及民法人的日常实践，但以话语实践为主。“人”仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value-relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用一句老话，我还是“不得其门而入。”

3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进一步说，我分析的“人”可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，而远远不是生活中的人，这也是我在“人”字上加引号的原因。

二 现代“民法人”的形象

关于现代民法，我们不断听到关于契约“死亡”或“再生”（吉尔莫、内田贵）、侵权法

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的生存受到威胁（Fleming）、面临危机（Jolowicz）、没落（Jorgensen）的声音；在价值层面上,学者将其归结为:具体人格登场，以实质正义为理念，社会妥当性为价值取向，以所有

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权、契约自由、过错原则受限制为基本模式。近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊，以确保人们一如继往地对制度保持忠诚和信仰，克服哈贝马斯所谓的合法性危机，在这种背景下，“人”成了什么模样呢？

1、?戴面具的人?与?穿衣服的人?

我们知道，在传统民法中一直显现着一个标准人像，如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这一传统），英美法中的“合理人”（a reasonable man）。这个“人”是海德格尔所说的“常人”,匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的“平均人”，人的个性被夷平，感性的光辉被褪去，所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具（Persona，这一词

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还有“位格”的神学意义），他是抽象的、无声的、作为“类”的人。这在现代民法中发生了变化，星野英一认为，与近代法中的“人”的“人格”相比，现代民法中的人是“具体的

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人”，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。实际上，现代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）与“具体化”（“穿衣服”）之间徘徊。 “抽象人”向“具体人”的运动

“具体人格”的登场是就合同法而言的。在这一领域，甚至还出现了 “从契约到身份” 6

话语实践是指专家、权威产生话语的方式，以及在话语流通和传播过程中的各种技术、制度及行为。在本文主要指法典和某些判决。考虑到“话语”是将语词强加于事物上的行为，这一区分主要是在方法论上的，实际上二者并非截然对立，而往往是一种伴生关系。正如斯洛指出，“二”是个危险的数字，任何将事物一分为二的尝试都是应当怀疑的。参见C·P·斯洛：《两种文化》，纪树立译，北京：三联书店，1994年，页9。作这一解释也算是对一些评议意见的简短答复。 7

参见王泽鉴：“侵权法之危机及其发展趋势”，载《民法学说与判例研究》，第2册，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页143。 8

参见前揭3，梁慧星书，页91-93。 9

有人认为，“法律人”（the legal person）这一构造与数学中的“1”作用一样。See D P Derham,’Theories of personality’,in The Western Idea of Law,eds.by J C Smith and D N Weisstub,Butterworths,1983,p.86.需要说明的是,这里的“具体人”与“抽象人”只是在抽象的程度上有所不同而已，它代表的也是作为“类”的人。 10

参见星野英一：“私法中的人”，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》,第8卷，北京：法律出版社，1997年，页175-194。

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的“返祖现象”。对此，里佩尔在《职业民法》一书中略带揶揄地说：“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿

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上西服和工作服??”其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大，这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。

这些被 “穿上衣服”的人，一是被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。本世纪60年代，肯尼迪向美国国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。如英国1987年颁布的《消费者保护法—产品责任》； 联合国颁发了消费者保护指南；欧共体43/13号有关消费者契约不公平条款之指令等等。另一方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。英国1959年修订了《工资委员会法》，提高了最低工资标准；1961年修订《工厂法》，进一步改善了劳

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动条件。通过Radcliffe V.Ribble(1939),Caswell v.Duffryn (1940)等案，雇佣人的责任也进一步被强化。

另一种则是被法律想像为强者的人。这首先是指大公司、大企业、企业集团。新制度主

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义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物，本身就是以自由和效率为核心理念设计的。因为组织内部不是以契约关系而是以类似于行政命令、指导方式运作的，它减少了单个契约的谈判、履行的成本，以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、一次性、个别性契约，它在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效，因此，随着经济的发展，大公司纷纷涌现。而且，它还成了一个权力集装器。加尔布雷西指出权力的三种来源是“人格、财产和组织”，而在现代社会中，组织是最重要的权力来源：“如果人们要行使某种权力，

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它就必须借助组织。”这类公司与个人的实力越来越悬殊，在这种背景下，法律赋予他们较以往更苛严的义务。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了：消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式。

此外被想象为“强者”的一种人是专家。在权威、偶像被不断颠覆的今天（想想“没有父亲的年代”这句话吧），新的权威却又不断被生产和制造出来。这种权威是抽象的知识系统和专业技术而不是具体的人。正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统

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（abstract system）里。在这种情况下，现代民法相应地强调这种知识与技术的担负者——专家的特殊责任，如在侵权行为中，对专家的注意义务和忠实义务的要求比一般人要高。16

而且，不仅自然人，而且法人也被想象为有强者与弱者之分，这集中体现在现代反垄断17

法上。如美国、日本对垄断结构所作的控制，依这两国的法律，组织在达到一定规模时，

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必须解散或分立。虽然在美国因受芝加哥经济学派的强烈影响，实际发生的案例并不多，在日本也基本上没有出现过这类案例，但是，这种严苛的立法仍反映了立法者对大组织的恐 11

参见前揭9，梁慧星（主编）书，页187。 参见弗里德曼：《法理学》，杨日然等译，台北，1984年，页530。 13

参见科斯：《市场、法律、企业》，陈郁、盛洪等译，上海：上海人民出版社、上海三联书店，1991，页20—22。 14

加尔布雷思：《权力的分析》，陶远华等译，石家庄：河北人民出版社，1988年，页5—6。 15

Anthony Giddens: Modernity and Self-Identity: Self and Society in the late Modern Age, Stanford university Press, 1991, Pp.31-2, Pp.138-9.加尔布雷西、丹尼尔·贝尔也有类似观点。 16

参见能见善久：“论专家的民事责任”，；下森定：“论专家的民事责任的法律构成与证明”；浦川道太郎：“德国的专家责任”。以上各文均为梁慧星译，载前揭3梁慧星书，页293-349。又见屈芥民：《专家民事责任论》，长沙：湖南人民出版社，1998年。 17

反垄断法在各国的涵义不一样，本文采宽泛意义，既包括垄断，也包括限制竞争。

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惧和对法人之间力量强弱的想象。

从 “具体人”向“抽象人”的运动

在近代民法中,性别被赋予法律意义，妇女还没取得和男子相同的法律地位，两者的权利能力差别很大，如《法国民法典》、《德国民法典》中的许多规定。但在现代民法中，民法中最大的身份问题——性别问题逐渐消弥，性别基本上没有法律意义了。如德国1949年联邦基本法废除了一切男女不平等的规定和歧视非婚生子女的规定；1957年颁布了《男女同权法》、1969年颁布了《关于非婚生子女的法律地位的法律》；1947年日本新宪法第24条也明确规定男女平等。这些基本法的变化迅速体现在民法中，如日本80年代修订时民法，特增设关于法律应按男女平等的原则进行法律解释的规定；德国大幅度修改了民法典中男女不平等条款。另一方面，随着人的商化，“民法人”与“商法人”的区分也逐渐消失，商人与非商人在适用法律方面的差别已不大（当然并不是完全没有差别）。

民法人的抽象性还表现在相互的关系中。在契约中，人丧失了传统的身份和自我认同的依据，与其说他与具体的张三李四打交道，不如说他在与制度化的角色打交道，相对人是谁不再是重要的，重要的是交易本身。不仅人如此，而且权利，尤其是所有权也变得抽象起来，这在电子交易中表现得十分明显，在这种场合，金钱已不再以客观物质的面目出现，而只是一个符号，一串数字。因此，所有权本身也观念化、象征化了，社会生活也由静态的物权生

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活转向了动态的债权生活，正如我妻荣所称，债权法已经取得了“优越地位”。

2、非?主体?的主体

上面的第一个“主体”指哲学上的主体，第二个指法律主体。众所周知，近代民法人是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力,正因为此, 民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的依据也在于他的自由意志,即“我思故我在”，这种法律主体是建立在哲学主体的基础上的。对现代民法，学者则普遍认为，主体的自由衰落了，这既表现在对所有权行使、契约自由的

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限制上，也表现在过错责任日渐枯萎。由此，民法人传统的自我认同感减退了，极而言之，法律主体与哲学主体分家了。

马克思关于资本主义社会中劳动者缔约的强迫性的论述已为我国熟知。后来马克斯 ·韦伯也指出，在形式理性法律下同样存在法律的压迫。他已经注意到“要么接受，要么走开”这种缔约权力格局，并指出：“契约自由的结果首先是提供这种机会，即通过在市场上巧妙地运用财产所有权，从而在不受法律限制的情况下利用这些资源，以取得对他人的

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权力”。这种不平等关系在现代社会进一步加深了。现代民法通过矫正契约自由的流弊积极回应这一挑战。但是，从法律上看，对契约自由的限制主要是针对大企业、大公司而言的，消费者、劳动者（甚至一般的小公司）则仅存在事实上的缔约不自由，而不存在法律上的不自由。法律对大组织经营自由的控制主要表现在对垄断行为的控制方面。对垄断行为，学者

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间的概括虽不一致，但大致包括单方滥用优势的垄断行为及双方合谋垄断行为。前者如拒绝交易、搭售等；后者如合谋分割市场等。对此，法律特设强制缔约等强制性规定予以控制。 18

参见曹士兵：《反垄断法研究》，北京：法律出版社，1996年，第6章。 参见我妻荣：《债权法在近代法上的优越地位》，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999年。 20

参见刘甲一：“私法上交易自由的发展及其限制”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，（下），台北：五南图书出版公司，1984年，页72－145。茨威克特、海因·克茨“合同法中的自由与强制”，孙宪忠译，载梁慧星（主编）《民商法论从》，第 9卷，北京：法律出版社，1998年，页349-388。 21

Max Weber, Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2, eds. by Guenther Roth & Claus Wittich, Univ.of California Press,1978,p.730. 22

参见赵震江、李扬：“我国反垄断立法的若干问题研究”，载《法商研究》，1996年第6期；漆多俊：“中国反垄断立法问题研究”，载《法学评论》，1997年第4期。

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