论“律师伪证罪”之合理性

（二）学界对该条款异议的归纳

1. 加大了公权力与私权力主体之间的不平等性

刑事诉讼的立法，应该构建控审分离、裁判中立、控辩平等的诉讼结构。然而我国《刑法》不仅三百零五条规定了伪证罪、第三百零七条规定了妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪，第三百零六又规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪。把律师作为一种特殊的犯罪主体对待，是在立法上对律师的一种歧视，有违刑事立法的公正性。就我国滥用职权罪等特殊主体犯罪来说，主体多是具备国家工作人员身份的人，手中大都拥有一定国家公权力。律师在刑事诉讼活动过程中享有的权利，远不能与以国家公权力为后盾的司法机关相比。

在实践中，调查取证过程中出现违法现象的更多的是侦查机关而非律师。比如单就“引诱”行为而言，司法人员仅在实施“刑讯逼供”和“暴力取证”时才可能被追究刑事责任，“引诱”最多导致证据排除后果；律师的“引诱”行为却被直接定性为犯罪。这样必然会加剧因职业报复导致的地位不平等。对伪证等妨害司法的行为进行刑法规制，乃世界各国的通例。但查遍各国刑法，像我国这样专门针对刑事律师而单独规定罪名的，独此一家。[5]这种立法上的“职业歧视”，使本来就处于弱势地位的刑辩律师更难于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

2. “律师伪证罪”的定罪标准模糊不清

首先，法条中的“帮助”、“引诱”等词缺乏明确的含义和界定标准，过于笼统和模糊。特别是“引诱”，它怎么界定，尚无明确司法解释。各地的司法部门掌握的法律适用尺度不一，在执法时容易很出现随意性。正是这种模糊不清导致刑辩律师执业风险增加。在刑事案件的侦查与辩护过程中，有时引导、诱导证人回忆事情的经过往往是律师的一种办案技巧和手段，出于善意的引导和诱导是应当允许的。虽然可能会存在有些律师故意的去误导证人，但是法律没有对此作出具体详细的规定，而是将其泛罚化。后果就是侦查机关觉得“不舒服”，就可以轻易启动“整治”辩护

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律师的程序，显然不妥。

其次，“违背事实改变证言或者作伪证”是指让证人改变证言使之与事实不一致或者要求证人不如实作证。在实际生活中，每个人的记忆力、表达能力是不同的，证人可能在事情发生之时就产生了认识错误，或者一段时间之后发生了记忆偏差，在陈述事情时不知不觉的加入了自己的主观想象，这些原因都有可能导致证人作出的证言与事实不符。在证人回忆事情经历的过程中，律师通过适当的引导和提示有时可以帮助证人更客观清晰的回忆事情的经过。虽然，可能会出现证言与事实不符的情形，但是我们应该具体问题具体分析，不能简单的因为律师对证人进行引导和提示就认为是律师引诱证人改变了证言或作了伪证。[6]

实践中，证人证言一旦发生变化，侦查机关立就会回过头来找证人去核实。那么，这对证人产生的直接威胁就是两次证词肯定有一次是伪证，将承担责任。而为什么说假话，只有两种可能：要么是证人自己故意的；要么是律师唆使的。在这种情况下，绝大部分的证人包括被告人，面对国家公权为后盾的侦查或公诉机关时，他们为了保护自己，就会选择说是律师唆使的，此时的律师有口难辩。 3. 侵蚀了犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的权利

我国刑事诉讼法规定辩护权是专属于受刑事追诉者的一项不可剥夺的诉讼权利。没有辩护权，受刑事追诉者就成为被任意追究的对象。在现实中，大多被告人需要拥有专业法律知识和丰富诉讼经验的律师来维护其合法权益。我国律师法也规定了律师应当根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料、意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在刑事诉讼活动中，法律赋予辩护人一定的权利，但是并没有像其他国家那样就律师的职业行为豁免问题作出规定。相反，却在《刑法》中规定了“律师伪证罪”，这就使得辩护人在伪证罪的阴影下，辩护权的行使变得举步维艰。实务中该罪的主体主要是辩护律师，表面限制了律师在刑事诉讼活动中职能的发挥，但本罪实质上最终剥夺的却

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是犯罪嫌疑人、被告人的人权。因此，“律师伪证罪”设立后的最终受害者不是律师，而是国家法制。

《刑法》第三百零六条自实施以来已经造成律师执业环境恶化、控辩双方失衡加剧、职业报复迭出、律师声誉受损等弊端，对其进行彻底修改及限制已显紧迫。 三、“律师伪证罪”存在的必要性

（一）律师伪证罪的立法价值检讨

立法价值与法条在实务中的效果有本质的区别。立法价值通常不是指立法作用或立法的有用性，而是指立法主体的需要与立法对象（法律所要调整的对象）间的相互关系，表现为立法主体通过立法活动所要追求实现的道德准则和利益。立法价值是一种内在的精神和追求标准，作用和实施效果彰显于外。很多法学界人士不同意对法律或某一法条进行所谓好与坏的价值上的评价，因为站在不同的角度和不同的阶段价值会完全不同，甚至相反，所以很多人认为进行合理性评价最符合实际情况。笔者认为，不考虑立法价值而仅考虑存在合理性的立法会被实用主义所取代。所以对“律师伪证罪”的立法价值进行检讨是必要的。对其评价也应从正反两方面进行。

负面价值影响归纳起来有以下几点：

首先，从设置该罪的公正性来看，该罪的设置，是立法上对辩护方不公正对待的体现。这一制度设立的出发点就是将律师作为“坏人”来加以预防，使得辩护制度流于形式。

其次，从对中国律师事业的影响来看，单独规定“律师伪证罪”会对律师的社会形象造成极大的负面影响，这不利于树立律师在公众心目中的形象，也必将阻碍还处于初级阶段的中国律师业的发展。

再次，该罪之设置，在一定程度上助长了司法机关对辩护律师的职业报复。在实践中，也确实存在司法机关利用国家的公权对律师进行职业报复的行为，李庄案

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将成为永久话题。

最后，面对如此 “律师伪证罪猛于虎”。律师不再对刑辩充满热情，这不仅会影响我国刑事司法制度的发展与完善，而且最终会损害我们每一个公民的权利。

而正面的意见和影响综合概括起来包括以下三点：

第一，当初设立该条款有其合理背景和条件。1997年修改《刑法》时，国人认为辩护权利可能突增，对律师会给予很多想象中的期望。一方面，我国律师职业道德良莠不齐，不加限制肯定不行。另一方面，当事人家属聘请律师就是想通过律师“办点事儿”，这也令以执业为生活来源的律师在小事上难以拒绝。“小事”有如第三百零六条的“引诱”一样难以确定。任何一种权利突然无节制释放，必然会导致泛滥之态势，所谓蜜蜂可杀人。

第二，当前司法实践中仍有存在必要。在律师队伍迅速发展的过程中，个别“害群之马”起到了一种示范作用。站在河边的那些人看见进了水的鞋还可以干净地拿出来，必然会有一种漠视伪证，起码在执业中会有一种“小事无所谓”、“小动作无所谓”的冲动。

第三，律师刑辩执业热情不能与禁止违规执业挂钩。律师如果因为不让搞小动作而失去热情，那错不在法。

可以看出，虽然律师伪证罪的必要性长期被淹没在对其声讨中，但目前尚无彻底取消的可能和条件。

（二）律师伪证罪存在的必要性

通过以上全面分析该法条的负面效果后，我们应该冷静地认识到任何“有权力的人都容易滥用权力”，如何制约权力，防止权力滥用便成为一个伴随权力存在的永恒的课题。[7]我国目前的司法水平和律师的职业道德还远不能达到发达国家水平，其历史原因久远而复杂，无从探究，但必须面对。呼吁废除“律师伪证罪”的群体中有人为律师职业发展思量，有人却在为自己极力开脱。在当前的商品社会，有一

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