证据法学研究的方法论问题

理吗？即使受理，法院会对这些问题启动程序性审判吗？救济机制的不发达深深地影响着中国证据法发挥作用的空间。 大家可以研究一下四川、河北、湖北这三个地方制定的证据规则。我们应当关注的是，四川、河北、湖北三地高级法院制定的证据规则为什么得不到实施，原因何在？其中原因尽管很多，但是有一点可能最为关键，那就是没有救济。缺乏救济有两个原因：第一，不实施或违反这种规则没有任何法律后果；第二，一审法院在一审中没有实施该规则，二审法院在二审中仍然不能对一审中存在的错误进行程序性审查。一个没有救济的条款或程序性权利，怎么能够期待它的实现呢？

再比如最高人民法院最近进行了死刑案件二审开庭的改革。我曾去过很多地方的高院并就死刑的二审开庭进行调研，普遍反映的是：“证人在某些案件中确实出庭了，但是比较随意”。最高法院二审开庭的规则是这样规定的：“只要控辩双方对证人提出疑义，该证人原则上就要出庭”，这意味着只要被告方要求证人出庭，证人就有必要出庭作证，但是这种规则在当下中国的司法实践中真的能够得到实施吗？在一审中，证人该出庭不出庭有后果吗？如果一审法院出现了程序性违法行为，我能够向上级法院提出控告吗？即使能够提出控告，上级法院能对这个问题进行裁判吗？ 下面我将就证据立法中存在的困境作三点概括。需要说明的

是，证据立法面临的困境不是为了抹杀它的正当性和合理性，我想表明的仅仅是其所遇到的困难。第一，证据立法运动触动了中国司法体制中深层的问题与结构。但是在深层问题没有解决的情况下，它往往会对证据立法运动产生很大的阻碍。刚才提到的诉权和裁判权的关系、公检法三机关的关系，都表达了这个层面的意思。第二，证据立法运动在研究方法上面临的最大困境，是我们多年来形成的以价值判断为主要内容的哲学观念没有得到认真的清理，也即建立在发现真相、有错必纠基础上的一套认识论话语没有受到任何实质性的挑战。我不否认认识论应当作为证据法学发展的一个理论基础，但是我们今天的问题在于，我们并不缺乏认识论，我们生活在一个认识论泛滥的年代。我从来不认为存在着绝对的价值判断，而今天问题严重的是认识论的泛滥，动辄发现真相、有错必纠，在这样一套话语体系中，非法证据排除、证人特权规则、被告人口供的自愿性规则、沉默权规则等诸如此类的重要的刑事诉讼规则，有多大的存在空间呢？第三，证据立法运动还受制于当下立法技术，尤其是不发达的权利救济机制。同学们知道，中国存在着失地的农民、下岗的工人、环境污染的受害者，这些人的权利在当今中国难以获得有效的保护，甚至连公民的宪法权利被侵犯都没有任何救济，更何况是保护和救济那些其中有95%是罪犯的犯罪嫌疑人群体的权利呢！我们的刑事司法深深地受制于当今社会

的发展状况，受制于社会转型期出现的问题。我的观点是：嫌疑人、被告人权利的保障到底能走多远，深深地受制于权利救济，也深深地制约了证据立法运动。 三、法律移植运动的困境和反思

近百年来，法律移植运动成为中国法律发展的主旋律。我们移植了西方的法律概念，移植了西方的法学理论，移植了西方的法律或法学的思维方式，移植了西方的法律制度。今天，中国各大学的法学院教学，很难找到不是来自于西方的东西，从民法到刑法，从程序法到宪法，从环境法到具体的部门法，理论的体系、概念和原则都是来自西方的那套话语体系。但是我们应当承认，即使从今天的眼光来看，法律移植运动也是必要的。

（一）法律移植运动的重大贡献

法律移植运动的贡献主要体现在以下3个方面。 1.法律移植运动诞生了中国的法制。

一个国家的法制要想从无到有，只能通过移植外国的法律，这可谓中国目前法制发展挥之不去的宿命。从无到有地构建一套法律制度需要移植，没有移植就不会诞生中国的现代法律制度。

2.法律移植运动较好地解决了法学问题，为整个法律学科奠定了坚实的基础，通过移植我们建立了比较完整的法律学科的框架结构和理论体系。

仔细比照中国的刑事诉讼法、证据法教科书与西方国家的类似教科书我们就会发现，中国刑事诉讼法、证据法教科书中的许多概念都是来自于西方的，这种现象在其他法学科目中也有所体现，只是移植的重点和对象不同而已。一般说来，民商法学受德国的影响比较大，刑法学界受德国和日本的影响较大，刑诉法学界受英美的影响较大。

以前在山东大学讲学时，一位教授问我，中国的实体法类似于大陆法系的模式，程序法更多的是移植英美法系的模式，他们能够融合在一起吗？这确实是一个难题，尤其是在刑事法学领域，中国的刑法学者动辄从德国、日本那里进口一些概念，发展一些理念，甚至有人曾经戏称“德国、日本的刑法学者打一个喷嚏，中国这边马上就会有所反应”。我看到一些研究刑法的学者动辄介绍德国的概念，即便是编写教材，都要在教材中的许多概念后面加上德文注解。类似情形也发生在刑事诉讼法学研究之中，只不过概念后面的注解加的是英文而已。应当说一个国家的法学发展，移植国外先进的法律和法学理论这一阶段是难以回避的。今天下午在准备讲座的时候，我特地翻阅了陈谨琨教授于1924年撰写的《刑事诉讼法通义》，书中几乎所有的概念都附有德文注解，