证据法学研究的方法论问题

名鉴定人员在职务和地位上可能高于地方公安机关的鉴定人员，但是其所作出的鉴定结论并不一定就是真理。问题的关键在于，判决的这种说理能让人心服口服吗？这里体现了一个难题，即两份就同一问题做出相反结论的鉴定，我们究竟采纳哪一个？对此我们的证据法设立标准了吗？如果连选择的标准都没有设立，那么法庭审判必然会走向自由裁量权的滥用。所以我的观点是：不建立一种完备的证据规则，要想限制法官的自由裁量权是非常困难的，并且也难以发现问题。所以，目前许多证据法学者关于中国证据法中存在的最大问题是没有证据规则的判断是成立的。没有规则必然会导致自由裁量权达到任意滥用的地步。

再以海南发生的一起抢劫案为例。海口市中级人民法院最近审理一起抢劫案，三名被害人先前向侦查人员所作的证言中证明，他们在凌晨两点遇见了被告人并当场抓住了实施入室盗窃的被告，本案证据可谓十分充分。法庭审判阶段，当辩护律师请他们出庭作证时，他们完全推翻了原来向公安机关所作的证言，当庭证明：自己在睡梦之中根本没听见或看见被告人，只是在被告人逃跑后才发现并喊叫了几声，当时那么说完全是由于公安机关让他们那样说的。最终法院的判决结果显示，法院采信了这三名被害人人向公安机关先前所作的笔录，理由在于它们有其他证据予以佐证、印证；没有采纳当庭的证言，理由是当庭证言没有其他证据加以佐证

和印证。本案存在的问题在于，这三名证人在法庭上接受交叉询问了吗？三名证人的当庭证言与先前向警察所作的证言是否在法庭上进行核实了呢？实际上，法庭审判中都没有举行这些程序，只是让当事人和证人出庭作了简单的陈述。我的观点是，不管被害人先前向警察所作的证言和法庭审判中当庭所作的证言谁真谁假，这种采纳证人在庭外向警察所作的证言、而拒绝采纳证人当庭所作证言的做法能让人信服吗？基于这种审理所做出的判决能让人信服吗？

所以今天中国司法实践中所面临的是没有证据规则、自由裁量权被普遍滥用的问题。所以我的第二个结论是：只有建立证据规则才能有效地限制法官的自由裁量权，使整个裁判建立在理性的基础上，否则，一旦缺乏相应的证据规则，那么连现在的判决书都将缺乏评价的标准。 3.证据规则的建立为审判方式改革奠定基础。 有了一套证据规则，我们的审判方式改革才有了坚实的基础，原先以美国对抗制为蓝本而进行的审判方式改革才会有一套内在的基础，一套思维的方式。最简单的例子是，没有交叉询问规则，没有传闻规则等相关配套措施的保障，“对抗制”审判方式怎么运行？如何对抗？拿什么来对抗？审判方式改革后，原先由法官主导询问的职权主义审理方式改革为由控辩双方主导询问的对抗式审理方式，对抗制要求证人出庭，如果没有保障证人出庭的相关措施，那么这种审判方

式的改革还有什么意义？所以我非常赞同这种观点，即证据规则的制定为未来证据法的发展提供了概念、基础和基本的思维方式。

（二）证据立法运动的反思

以上是对证据立法运动的成效所作的几点正面的肯定。尽管证据立法运动的前景比较可观，但是我认为证据立法运动的困境需要值得认真研究。下面我们有必要谈谈对当下中国证据立法运动的几点反思。

1.证据立法运动往往忽略了中国目前的诉讼形态、诉讼结构、诉讼状态，中国三大诉讼法存在的一个共同的难题使得整个证据法缺乏生存的空间。

证据法是约束法官自由裁量权的，其主要针对的是法律人；一个国家的诉讼制度要想运行良好，证据规则要想运作良好，其前提是这个国家存在良好的法官、检察官和辩护律师群体，在民事法庭上要有良好的法官、原告和被告双方的代理律师，他们用法律人的思维方式进行对话，进行逻辑推理。问题的关键就在于此，中国的三大诉讼法中有这样的诉讼形态加以保障吗？

我们以刑事诉讼为例。刑事诉讼中最大的问题就是诉权难以制约裁判权，缺乏诉权制约的裁判权必然恣意行使，其表现主要有以下几点：第一，中国刑事诉讼中70%的案件没有辩护律师，缺乏律师的参与，控辩双方就证据进行的“对

话”将如何进行？没有律师的参与，法律援助又不发达，作为法律人对话依据的证据规则有其存在的空间吗？第二，裁判权不受诉权的制约而恣意行使。比如就申请回避问题能不能真正地纳入到司法证明的范围，各国有不同的规定。比如德国法对此强调自由证明。而我国目前对此问题却连最基本的释明都谈不上，回避问题一般由法院院长决定，院长本人的回避除外。但是法院院长通常从行政效率的角度看问题，他本人不知道案情，此种情况下他又怎么能对回避做出正确的结论呢？在不开庭也不举行听证的情况下，法官决定回避问题的自由裁量权基本上不受诉权的制约，法官决定回避的问题上也不存在证明。同样，申请延期审理、申请变更管辖也难以纳入诉讼的轨道，审判中即使涉及延期审理、变更管辖问题，也是完全由法官自行决定，不受诉讼制约。再比如中国的量刑问题，中国目前有大约95%的刑事诉讼问题主要是量刑问题，因为有95%的案件做的是有罪辩护。而中国刑事审判中的量刑问题所采用的是典型的“办公室作业”形式，不存在专门的量刑听证程序，量刑阶段不受诉讼形态的制约，完全由法官独断专行。在这种情况下又怎么会存在司法证明的机制呢！还有一个是我过去研究比较多的程序性违法问题，程序性违法如何才能纳入裁判的范围呢？没有控、辩、裁3方的参与将无所谓证明，将不可能存在完整的证明体系。所以，在当下的中国，如果诉讼形态得不到建立，如果诉权