论合同自由原则

济体制的历史时期，市场主体的行为有待于规范，为了保障正常的交易秩序，维护当事人的合法权益，也有必要加强国家干预，限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由，不论是将书面形式作为合同有效成立的要件，还是将其作为证据上的要求，都对确定当事人的权利义务，预防争议，减少不必要的纷争，维护正常的交易秩序有积极的意义。20世纪中叶以来，西方国家出现了合同形式主义的复兴‘?越来越多的合同被要求必须或‘应当’采用书面形式。一些合同（尤其是转让不动产所有权的合同）被要求必须予以公告，否则便不得对抗第三人。?。而我们又何以在统一合同法制定过程中主张?不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由?呢？东施效攀，不仅没有结合自身的实际，也没有真正学到别人的东西。 3、我国的生产力发展水平也决定了不应该将合同自由原则的地位抬高到不适当的水平。在西方国家合同自由原则已经衰落的今天，我们若反而要抬高其地位便显得不合时宜。合同自由原则的地位可以通过它与合同法的其他基本原则的关系反映出来，合同法究竟应包括哪些基本原则，学者的论述很不一致，笔者拟通过多数学者赞同的诚实信用原则、公平原则的地位及其与合同自由原则的关系来揭示合同自由原则的地位。

综上所述，我认为在未来合同法立法中，对于如何规定合同自由原则，应当采用这样一种立法模式，?先概括性的规定合同自由原则，再规定其它各项具体制度。?另外，对合同自由原则的地位不能抬高，应与诚实信用原则和合同正义原则相结合。

五、合同自由原则的限制

（一）合同自由原则的限制乃是为了更好地保护合同自由原则 依据传统的合同法学理论，合同自由原则一方面意味着当事

16

人享有着绝对的意思自由，另一方面还意味着当事人的意思自治具有不受其他法律限制的效力，合同自由原则主张完全的和绝对的自由。其实，强调合同自由原则，并非法律的一切规则都可以被当事人以此名义一概排斥。合同自由从来是受到限制的，自由从来也不是随心所欲地做任何事情，合同自由也是在法律规定范围内的自由，换句话说，自由是有限制的，合同自由更是受到法律限制的，法国民法典第1134条规定：?依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。?这是合同自由原则在法典中最早的确认。此外，《瑞士债法典》，《德意志民法典》也做了类似的规定。我国《合同法》第4条规定：?当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。?合同法确认了诚实信用原则，赋予法官一定的自由裁量的权利，另外，我国《合同法》第39，40，41，53条对格式条款及免责条款做了限制性规定等。可见，从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的，区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。正如王泽鉴所说：?契约自由应受到限制，为事理之当然，无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。?[12] ?任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是社会经验。?[13]对于合同自由原则的限制乃是为了更好地实现合同自由原则。这种修正，主要包括制定具体规范限制合同自由原则在某些事项的适用办法，以及在民法中引入?一般限制条款?的办法。 在目前社会经济生活发生重大变革的情况下，当事人之间的经济地位并随着社会角色的扮演不同而产生一种现实的不平等现象。为真正追求平等正义法律的形式做出。必然应当抛弃形式正义观念而引入实质正义，协调个人本位与社会本位之间的关系。而对实质正义和社

17

会本位的追求，必然要求对合同自由从立法和司法上进行必要的规制。而这种规制，即为上文所提及的?合同自由原则的限制。?

对于自由放任主义作为一种政治力量的衰落，这标志着?人们已不再用过时的眼光把合同法当作一种消极的工具，而转变为比较积极地达到公平和保护公平的工具?从这个意义上来看，对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落，而是对合同自由原则真实内涵的恢复和重建。应当看到，在现代社会中，对合同自由的绝对放任，不可避免地会造成自由地过度滥用，使合同自由背离其本质——实质正义，更甚者会对实质正义造成侵害；而对合同自由的过度干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利。因此，正确的态度是，一方面应当承认私法自治和合同自由，另一方面又要防止权利滥用而造成的事实上的不公正。对合同自由进行限制从根本上来说只是为了弥补合同自由的不足，以便更好地发挥合同自由的法律真谛，当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件，是合同最根本和最富有活力动力的因素。进一步来说，意思自治不再像当初一样，表现为当事人所应当享有的一种自愿独立地创设权利和权力，而只是表现为一种由法律赋予的权利。法律在保障社会利益和公正的前提之下，确定了当事人行使这一权利的范围和形式。当事人可以在法律规定范围内，以自治的方式，掌握并运用自己的各种权利。

（二）我国新合同法关于合同自由原则是规范化了的合同自由原则

应当特别指出的是，我国正处在?从身份到契约?的发展阶段，但我们所享有的契约自由却与现实的契约自由有极大差别，是受到规制的契约自由。合同自由原则的确立，赋予了商品生产者和经营者充分自主的意志自由，极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性

18

和创造性，为民事主体个人能力之发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和私利的无限追求，特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中，各种现代社会交易关系极其复杂，无论法律多么周全、合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法 。严格意义上说，合同及其法律效力是当事人的合意与上升为法律的国家意志的有机统一，合同自由历来就不是绝对的、无限制的自由。正因为如此，新合同法通过借鉴参酌，对合同自由原则加以必要的限制，以实现实质正义、社会公平。该法第5－7条规定，当事人应当遵循公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则，并使之与合同自由原则并行不悖，相辅相成，共同构建了我国合同立法、执法、司法和守法所遵循的基本原则，从根本上为推动我国社会主义市场经济的全面健康发展提供了充分的法律保障。

（三）我国合同法对合同自由原则限制的措施

强制订立某些种类的合同，限制和剥夺当事人决定是否订立合同的选择合同对象的自由。如《合同法》第38条：?国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务为有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利的义务订立合同。?

规定强制性合同条款，合同当事人不得排除适用，或规定当事人相反的约定一律无效，如《合同法》第14条之规定。此举乃是为了抵消合同自由原则过滥使用而造成的合同当事人无视国家等主体的利益而借以逃避责任的行为，如果不加以明确的规定限制，很可能的就是大权利和小权利的倒臵，导致大权利的丧失和实现不能。

《合同法》第4条用?依法?而不是?依本法?对合同自由进行了限制，这个?依法?包括其他的法律、法规的规定，正是为了防止使用自己的规定而可能造成的与其他法律、法规精神相抵触的结果。某

19