论合同自由原则

区分为主要条款和次要条款，合同应具备哪些条款由当事人自行确定或者根据内容确定，《合同法》中关于合同条款的规定只起示范作用。新《合同法》第12条规定：?合同的内容由当事人约定?，这一规定确定了合同内容的准则，即当事人约定优先的原则，也就是约定优于法定，这一原则贯穿于合同活动全过程。当事人的约定如果是双方真实意思的反映，即使存在着有关法律条文的规定，也应当从其约定。假定双方当事人对合同的内容没有约定或者是约定不明确，另外还可以由当事人根据自己的意志进行补充约定。所以我国的合同法在合同内容方面的规定体现了合同自由的原则，意思自治的思想。

（四）方式自由，当事人选择合同形式的自由。我国合同法的合同自由原则还表现在对于合同形式的规定上面。在过去使用的旧合同法中，其立法对合同的要求极为苛刻，以要式合同为原则，以不要式合同为例外，这种合同形式方面的规定已不能适应当前的市场经济对于交易迅速，简便的要求，也是与国际惯例相悖而行的。尤其是近几年来，出现了无纸化经济的产物——电子合同，如果对其继续使用传统的合同书面形式加以规范和约束，无疑是不可能完成的。所以在我国现行的《合同法》中，充分考虑了市场经济对交易迅速、便利的要求，赋予了当事人对合同形式进行选择的权利，如《合同法》第10条之规定：?当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。?本条规定的含义即是除非法律或者行政法规有明确的规定而必须采用书面的形式订立合同，否则，合同采用何种形式进行订立则主要还是由当事人自主决定。同时，《合同法》还增加了书面合同的表现形式，如该法第11条的规定：?书面形式是指合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。?这样来看我国合同法将电子数据交换以及电子邮件作为合同

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的书面形式加以确定，是与国际上电子合同的迅速发展的趋势相互吻合的。

（五）变更或解除的自由，当事人可以协商变更或解除合同，或行使解除权将合同解除。我国合同法还规定当事人在协商一致的前提下，可以变更合同，发生合同纠纷时，还可以通过当事人和解或者调解的方法解决当事人之间的合同纠纷。在涉及合同效力的方面，可以看到，合同的效力涉及对已订立合同的法律评价问题，从中可以反映出一国合同立法的本质以及对待合同自由的态度，因而是合同法中一个非常重要的问题，故许多国家对此都比较重视。我国旧的合同立法中所规定的无效合同的范围大为宽泛，使得许多本应履行的合同被宣告为无效，这显然是与合同法倡导的合同自由，尊重当事人意愿的精神极为不符；因此在现行的《合同法》中，合同的效力制度方面发生了重大的变革。如现行《合同法》第49条对代理作了一规定，?行为人没有代理权；超越代理权或者代理权终止后以被代理行为有效。?它同时对效力未定的民事行为和做出了相应的规定，如第51条?无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分处的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。?我国合同法另外还对合同无效的原因作了适当的调整，如对以欺诈或者胁迫行为订立的合同应分为两种不同的情况分别加以处理。假如说是损害了国家利益，那么，该合同理应被视为无效；而假如其并没有损害国家利益，则该合同当属可撤销合同，是否撤销，就取决于受胁迫，欺诈一方的意志而具体操作。把因欺诈，胁迫而订立合同看作是可撤销合同的原因，主要可以归结为以下几个方面。第一，从法律政策的角度来看，把因欺诈、胁迫而订立的但并不致损害公共利益的合同是否撤销这样一种权利让渡于受害人一方，不但可以弥补该方因此而造成的损失，另外能更好地体现合同自由、

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意思自治的立法精神，以便于当事人可以在决定合同效力的问题上享有更多的自由和权利。第二，世界各国如今大多将此类因为欺诈或者胁迫而订立的合同作为可撤销合同对待，我国合同法在这一问题上的有关规定不仅切合实际，而且符合国际惯例的要求，可以更好在我国与世界各国间产生这种纠纷时顺利解决问题，避免不必要的法律冲突。第三，从执法程序的角度来看，把此类因欺诈，胁迫而订立的合同一律视为无效在实践在较难以操作，欺诈、胁迫乃是一种主观行为，其不定性和非客观性无法作为判决矛盾做出合理有效的调整。第四，从法律效力的角度来看，合同无效所引起的法律效力乃是自其开始，当然而且绝对的无效，是无可改变的，这样的话对于受害人一方来讲，便不存在任何回旋的余地，太过僵硬和死板，不能灵活地对所受的损失加以追偿和对其权利的保护。

三、合同自由原则的确定

大多数学者认为合同自由原则在我国合同法中具体体现在第4条。王利明等认为，?该条是对合同自愿的确定。但实际上所谓自愿原则，也就是合同自由原则。自愿原则的含义基本上涵盖了合同自由原则的内容。?[2]

但一些学者认为合同自由原则与合同自愿不可等同，在内容上，法律精神上和法律视角上都不同。［3］

一些学者研究认为，我国应概括性的规定合同自由原则，规定第X条：?[合同自由原则]，当事人可以在法律规定的范围内自由订立合同并决定其内容及形式，任何单位和个人不得非法干预。?认为?不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着对合同自由原则的某种否定。?[4]

笔者也认为合同自由原则与合同自愿原则有很大的不同。

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（一）合同自由原则与合同自愿的区别 1、二者在内容上不可等同

一般而言，合同自由可以归纳为七个方面<以上所述>，但从关于合同自愿原则的规定来看，主要是指当事人订立合同的自愿，大体相当于当事人决定是否订立合同的自由这一含义或再稍宽一些；但只能是合同自由所包含的内容的一部分，其涵盖面要远远窄于合同自由。相反，合同自由的含义则更为广泛、全面、深刻，尤其是包含有前者所不具备的当事人合意即可产生相当于法律的效力，这样的私法自治思想。

2、二者的立法背景及所体现的法律精神不同

?自愿原则可以说是尊重当事人自己意愿的原则，但是，我国民法的自愿原则仍然受到计划的限制．因此，它是相对的，不是绝对的，不能象西方国家民法中‘契约自由’原则和‘意思自治’原则那么绝对?。[5]从其产生和发展过程来看，合同自愿原则是有计划商品经济条件下的法律产物，残留着计划体制的思想影响和烙印，其目的和结果都是在承认市场机制必要性的同时，又对市场机制的适用范围给予限制。而合同自由原则是市场经济的必然要求和直接的法律反映；合同自由的原则和制度是保证市场运行的最基本的条件。换言之，合同自由原则是市场经济的法律原则，合同自愿原则是计划经济向市场经济过渡阶段的法律原则，是折衷的，不彻底的合同自由，是合同自由原则在特定时期，特定条件下的变态形式。

3、二者的法律视角不同

合同自由原则是从主动的角度来规定的，强调的是合同当事人的自主与自治；合同自愿原则是从被动的角度出发的，它的中心观念是不受他人强制。依合同自由原则，当事人的主动选择权<选择相对人，

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