2012万国专题讲座—行政法

具有法效性，故属于具体行政行为（最高人民法院《关于如何处理<劳动监察指令书>问题批复》）。

【例31.4】某市劳动局在劳动监察中发现某建筑企业任意延长劳动时间，无故拖欠30名民工工资。2003年3月4日，市劳动局作出《劳动监察限期改正指令书》，要求该建筑企业自行改正；由于该企业在指定的期限内没有改正。该市劳动局于3月25日作出处理决定：责令该建筑企业在15日内支付拖欠的工

①

资，并对其罚款1万元。对此，下列说法正确的是：

A．当事人对《劳动监察限期改正指令书》可依法申请行政复议，但不可提起行政诉讼 B．当事人对《劳动监察限期改正指令书》不可依法申请行政复议，但可提起行政诉讼 C．当事人对3月25日的处理决定可依法申请行政复议或提起行政诉讼

D．建筑企业拖欠民工工资属于劳动争议，应经过劳动仲裁后提起民事诉讼，不可由劳动局直接处理 （三）重复处理(第1条第2款第(5)项）

重复处理，是指行政机关根据相对人的申请，对原生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理因不产生新的法律效果，故不属于具体行政行为。

【实战贴士】

构成重复处理必须同时具备两个条件：一是对同一案件，行政机关完整处理过至少两次（至于进行两次处理的行政机关，是同一机关，还是不同机关，不影响重复处理的认定）；二是，后一次处理没有改变前一次处理，即前后两次处理没有实质变化。若后一次处理有实质变化的，则后一次处理属于新的具体行政行为。

【例31.5】1999年6月13日，县工商局对个体工商户张某作出罚款1000元的处罚决定。到1999年10月，张某没有依法提起诉讼和申请复议，也没有根据县工商局的要求将罚款缴付到县工商银行。1999年1 1月13日，县工商局对张某强制执行，将其价值1500元的电视机冲抵罚款。张某认为县工商局的罚款数额过大，而且电视机的价值明显超过罚款数额，遂要求市工商局处理。1999年12月23日，市工商局作出维持县工商局罚款的处理决定，但对县工商局多收500元的行为，未作出处理。下面哪些说法是正确

②

的？

A．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，可以提起诉讼 B．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，不可以提起诉讼

C．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，可以提起诉讼 D．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，不可以提起诉讼 （四）行政备案

行政备案，是指行政机关为收集与行政管理相关的信息，加强行政监督检查，要求相对人报送与行政管理有关的材料，并对报送的材料进行收集、整理、存档备查的行为。相对人不报送材料的，不影响其从事相关行为。因此，行政备案对相对人的权利或者义务并不产生任何影响，故也不属于具体行政行为。

【例31.6】某甲与万科签订房屋预售合同，并到区国土房管局办理登记备案。该登记备案是否属于

③

具体行政行为？

（五）行政程序行为

所谓行政程序行为，是指行政机关在尚未作出最终性的行政处理决定前，为推动程序进行所作出的各种过程性行为。

行政程序行为是否具有法效性，可分成三种情形： 1．完全没效果

如果行政程序行为对相对人的权利义务尚未产生影响，则因欠缺法效性而不属于具体行政行为。当然， ①②

【答案】C

【答案】B、C。市工商局维持县工商局罚款的处理决定，属于重复处理行为，是不可诉的。县工商局采取的行政强制执行，属于新的具体行政行为，是可诉的。对此部分，张某要求市工商局处理，实际上是申请行政复议，而市工商局未作出复议决定，根据《行政诉讼法解释》第22条的规定，可以提起诉讼。 ③

【答案】不属于。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。?法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，批准、登记等手续影响合同效力，必须满足两个条件：一是该手续必须由法律或者行政法规规定；二是该法律、行政法规明文规定办理手续后合同生效。《房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”该条并没有明确规定登记备案后生效，故该预售合同仍是成立时生效，也就是说，该登记备案属于行政备案，对预售合同的效力不产生任何影响。 17

相对人不理会此种程序行为的，可能导致行政机关在认定事实时对其进行不利的证据评价，从而对其作出不利的最终处理决定。

【实战贴士】

(1)医疗事故技术鉴定、交通事故认定、劳动能力鉴定以及火灾直接财产损失核定，属于此类程序行为；(2)工伤认定，具有法律效果，属于具体行政行为。

2．产生临时效果

如果程序行为对相对人的权利义务产生一定程度的影响，且此种影响是临时的，并且其效力受制于最终处理结果的，则该行为仍被视为不具法律效果，不属于具体行政行为。

【实战贴士】

《反补贴条例》第29条规定的临时反补贴措施以及《反倾销条例》第28条规定的临时反倾销措施，属于此类程序行为。

3．具有最终性效果

如果程序行为对相对人的权利义务产生影响，且这种影响不受制于最终处理决定，或者该程序行为具有事实上的最终性的，则该行为具有法律效果。

【实战贴士】

相对人仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对该相对人事实上终止的除外。行政许可过程中的通知行为，原则上不具有法律效果，不构成具体行政行为。但若该通知导致许可程序对相对人终止，则意味着该相对人不可能取得行政许可，或者不可能阻止他人获得行政许可，故该通知行为已经实际影响其权益，构成具体行政行为。

【例31.7】某市有一个待开采的煤矿。市地质矿产局发布以拍卖方式许可开采该煤矿的公告。甲、乙、丙、丁四企业向某市地质矿产局提交参与拍卖的材料。但该市地质矿产局只允许乙、丙、丁三家参与

①

竞拍，不允许甲企业参与竞买。甲企业对不允许其参加竞买的通知不服，可否提起行政诉讼？

三、表意性

（一）表意性概述 具体行政行为，是行政机关的表意行为。具体行政行为作为表意行为，应当存在行政机关的意思表示，且该法律效果根据行政机关的意思表示的内容确定。

【提醒注意】

按行为有无效果意思可分为表意行为和非表意行为（即事实行为）。表意行为与事实行为的主要区别在于：(1)表意行为以意思表示为必备要素，而事实行为完全不以意思表示为其必备要素；(2)表意行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力，事实行为依法律规定直接产生法律后果。

（二）行政事实行为

行政事实行为，是指行政机关所实施的不具有设立、变更或消灭法律关系的意图，但依照法律的规定能引起法律后果的行为，比如警察违法使用武器致人伤亡，引起国家赔偿责任（法律效果），但该法律效果纯粹由法律强制规定，与违法使用武器人意思无任何关联，故该行为属于行政事实行为。

【实战贴士】

对行政事实行为不可提起行政诉讼，但可依法提起行政赔偿诉讼。 四、个别性 （一）“人”与“事”的区分

“个别性”将“具体行政行为”与“抽象行政行为”区分开来。不管是具体行政行为，还是抽象行政行为，都既针对人，也针对事。

1．人可以分成特定人和不特定人。行政行为针对的人特定，是指：该行政行为针对的人可以被指名道姓，或者其范围可以被确定且将来不可增减；行政行为针对的人不特定，是指：该行政行为针对的人不可以被指名道姓，且其范围不可以被确定（因为将来可增减）。

2．“事”可以分成具体事项（即一次发生的事项）和普遍事项（即可反复发生的事项）。 ①

【答案】可以，因为“不允许甲企业参与竞买”导致该采矿许可程序对甲企业事实上终止，该程序行为对甲企业具有事实上的最终性，并实质影响了甲企业权益。

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（二）具体行政行为与抽象行政行为的区分 具体行政行为具有“个别性”，即该行为针对的人是特定的，或者针对的事项是一次发生的；抽象行政行为具有规范性，即针对的人是不特定的，且针对的事项是可以反复发生的（第3条）。区别列表如下： 针对的人 针对的事 定性 特定人 不特定人 具体事项 普遍事项 具体事项 普遍事项 仅可构成抽象行政行为 ①均可构成具体行政行为 【例31.8】根据《行政复议法》，对下列哪些行为不服依法可申请行政复议？ A．某县政府作出的3个月内拆除该县鼓楼南路左右建筑的决定

B．某县只有3家啤酒批发商店，该县政府作出的本地的啤酒批发商不得经营外地啤酒的决定 C．国务院有关部门根据《反倾销条例》作出的征收反倾销税决定 D．国务院有关部门根据《国务院保障措施条例》采取的保障措施 五、外部性

作为外部行政行为，具体行政行为影响的是单位或者个人作为一般的社会组织或成员享有的权益。 【实战贴士】

区分内部行政行为与外部行政行为的关键，是看该行政行为影响的权益属性。若行政行为影响到的是单位或者个人基于“国家权力行使者”身份而享有的特殊权益，则该行为属于内部行政行为（第4条）；反之，都属于外部行政行为。

【例31.9】公务员张某经常参与赌博。一日，张某因参与赌博被公安机关当场抓获，并被处以15日的拘留和1000元的罚款。张某所在单位收到公安机关对张某的裁决通知后，经研究作出了对张某予以开

②

除的处分决定。张某不服，分别以公安机关和所在单位为被申请人申请行政复议。下列说法正确的是：

A．张某可以公安局为被申请人申请复议 B．张某可以所在单位为被申请人中请复议 C．行政处分和行政处罚都属于复议受案范围 D．行政处分不属于复议范围

③

【例31.10】下列哪些情形，依法可以提起行政诉讼？ A．某市市长张某对公安局不对其签发普通护照的决定不服 B．某市市长张某对外交部门不对其签发公务护照的决定不服 C．某市人民政府对省审计厅有关其财政收支的审计决定不服 D．某市城市商业银行对市审计局有关其财务收支的审计决定不服 ①

【答案】A、B、C。选项A，县政府的决定针对的对象是特定的——鼓楼南路左右建筑的所有者或者使用者，因此属于具体行政行为。

选项B，县政府的决定貌似抽象行政行为，但由于其针对的现有对象是确定的，因此也属于具体行政行为。

选项C，征收反倾销税决定，针对的是特定人，因为反倾销税应当根据不同出口经营者的补贴金额，分别确定，针对的事项是可以反复发生的，因为在征收期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应征收反倾销税。也就是说，征收反倾销税决定是针对特定对象作出的可反复适用的决定，仍属于具体行政行为。

选项D，保障措施，针对的是不特定人，因为保障措施针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国（地区），针对的事项是可以反复发生的，因为在保障措施的实施期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应实施该保障措施。也就是说，保障措施是针对不特定对象作出的可反复适用的措施，属于抽象行政行为。 ②

【答案】A、D。开除的行政处分仅影响张某作为公务员享有的权益，故属于内部行政行为，不可争讼。15日的拘留和1000元的罚款影响张某作为一般公民所享有的人身自由和财产权，故属于具体行政行为，可提起争讼。 ③

【答案】A、D。根据《护照法》第5条、第8条，公民因非公务原因出国的，申请普通护照，因公务原因出国的，申请外交护照或公务护照。因此，不签发外交护照或公务护照，是影响从事公务人员作为“公权力行使者”而享有的权益，故属于内部行政行为，依法不可诉，而不签发普通护照，是影响普通公民享有的权益，故属于具体行政行为，依法可诉。

根据《审计法》第2条的规定，审计机关既可以监督行政机关的财政收支，也可以监督国有的金融机构和企业事业组织的财务收支。行政机关之所以可以动用国家财政收入，是因为其代表国家管理国家行政事务，也就是说行政机关享有财政收入是其作为国家机构体系内部的行政组织而享有的权益，故审计机关作出的有关财政收支的审计决定，属于内部行政行为，依法不可行政争讼。一般的社会组织也有财务收支，故审计机关作出的有关财务收支的审计决定，属于具体行政行为，依法可以行政争讼。

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六、单方性

具体行政行为是行政机关对相对人权利义务所作的安排，是行政机关以命令形式单方面设定的，不需要相对人的同意。

【提醒注意】

单方性将具体行政行为与行政合同区分开来。所谓行政合同，是指行政主体为实现一定的行政目标，在法律并不禁止的范围内与行政相对人就有关公益的事项经协商一致达成的协议。因行政合同而发生的纠纷，也可申请行政复议或提起行政诉讼。

七、具体行政行为的成立与效力内容 （一）成立要件

具体行政行为的成立，指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立至少须符合下列条件：①在主体上，由行政机关实施，且具体实施人员有行为能力；②在内容上，作出具有效果的意思表示；③在程序上，已送达相对人。

（二）效力内容

1．拘束力，指具体行政行为一经生效，相对人和作出该行政行为的行政机关均须遵守（即均应根据该行为内容行使权利或权力，并履行相应的义务或职责，不得随意更改），其他机关和其他社会成员均须尊重的效力（即均应尊重该行政行为的效果，其他机关不得以同一事实和理由再处理该案件）。

2．确定力，是指具体行政行为不再争议、不得再更改的效力。一般而言，具体行政行为作出后都会存在可更改期（主要指申请行政复议和提起行政诉讼的期限）。当可更改期届满而相对人未请求更改时，该具体行政行为即取得确定力。

3．执行力，是指采取国家强制力迫使相对人履行或以其他方式实现具体行政行为所确定义务的效力。当相对人不主动履行义务，具体行政行为的执行力就可以发挥作用，即有权机关可根据法律依职权或依申请采取强制执行措施。

①

【例31.11】关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的？ A．责令某人拆除违章建筑的决定，即使未送达，也具有拘束力

B．李某从某省司法厅获取律师执业证书，则法院也应承认李某是律师，这是因为省司法厅颁证行为具有拘束力

C．法律规定最终裁决的行政复议决定，一旦作出并送达，即具有确定力 D．准予某人从事特定活动的行政许可决定，一旦作出并送达，即具有执行力 八、具体行政行为的无效、撤销与废止 （一）无效

1．具体行政行为无效，是指自始、当然、绝对地没有效力；相对人不享有它确定的权益，也不承担它确定的义务。但具体行政行为无效给相对人造成损失的，应当依法给予行政赔偿。

2．具体行政行为若具有重大明显违法因素，即该违法因素达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可明显看出的程度，则该具体行政行为无效。

【例31.12】某县政府以某甲到京上访为由对其决定罚款l万元，并通知银行划拨其存款以抵缴该罚

②

款。下列哪些说法是正确的？

A．县政府的罚款决定明显缺乏法律依据 B．某甲有权拒绝该罚款

C．县政府的罚款决定经有权机关确认才归于无效

D．县政府划拨存款给某甲造成损失，应当承担行政赔偿责任 （二）撤销

1．有下列情形之一的，具体行政行为可被撤销：①违法，但尚未构成重大明显违法；②明显不当， ①

【答案】B、C。未送达的行政决定，是不成立，当然无效力，故选项A错误。准予行政许可决定，授予当事人权利，为设定义务，不具有执行力，故选项D错误。 ②

【答案】A、B、D。具体行政行为无效，无效，是自始、当然的无效。即使未经有权机关确认，也是无效的。故选项C错误。

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