民法本位

不同。从逻辑上看，民法的本位是民法调整对象的推导前提，只有在弄清民法本位的基础上才能理解什么是平等民事主体。因为“平等主体间的人身、财产关系”这一表述本身没有特异性，人在宪法、行政法、刑法乃至一切法律面前都是平等的。只有用市民社会对民事主体进行内涵上的界定-是市民社会中的主体，我们才能理解这一调整对象的独特之处。而从历史发展趋势上看，民法调整对象又有超越民法本位设定范围的趋势，民法不仅调整市民社会内部的私人事务，同时也通过某些特殊的手段，处理市民社会与政治国家之间的紧张关系。例如利用确保私人所有权数量上的优势，以确保市民社会始终处于对政治国家的有效经济压力之下，从而确保国家在执行民法时的诚意不被国家权力欲腐蚀。

（二） 民法调整方法的侧重点

1、民法的基本调整方法-权利本位

前文已经提到，以权利为民法本位甚至是唯一的本位在有关理论中占有重要地位，即便在以其它要素为本位时，例如“民为本位”时，论者也有意无意将其与权利本位作混淆。〔12〕笔者以为在没有附加条件的情况下权利不能与市民社会互换：其一，权利有自然权利与法权之分，民法上作为制度架构基础的权利是法权。法权是法律保护的以利益为核心的人得为一定行为的意思自由，是法律上层建筑的一部分，不可能同时担当民法的基础，自然无法与先在于国家与国家制定的民法而存在的市民社会相提并论（这不一定是史实的，更多是逻辑上的）。其二，即便权利本位谈论的是自然权利对法权设计，进而是民法设计的“公理”与“源论”，但我们知道，对自然权利认识在西方是放到自然状态中进行，而自然状态大体有两种假设：（1）以霍布斯为代表的，对自然状态作“人跟人象狼一样”的野蛮状态定界；（2）马克思主义为代表认为的谦爱和睦却生产力极其落后的原始共产主义。这二者在西方合流为卢梭之社会契约论对自然状态的中性评价。总之，自然权利乃是一种缺乏社会规划与治理的蛮性的自由，是法制改造的对象。近代自然法及自然权利理论已经成为摆脱野蛮气息的针对改造落后的成文法的符合人理性的“应当”。它本身就是文明世界的内容而不是自然状态下的产物。然而自希腊罗马时代以来。市民社会的第一个含义正是相对于野蛮状态的文明时代。因此自然权利在现代的建设性意义已经纳入到市民社会宏观理性的“应当”中来，自然权利同样也是内在于市民社会的概念，如果脱离市民社会思考自然权利就无法与民法发生建设性的联系，更不用说作为本位了。因此自然权利的基础作用已归并到市民社会的基础作用中了。其三，更有学者从微观层面指出，特定主体权利与义务的重心之争在私法之中实际是此人的权利与彼人的权利的轻重之争，既然在具体法律关系中平等民事主体权利地位平等，那“强调以权利为重心同强调以义务为重心，除了一点形式的差别外，就完全是一回事。所以在这种关系中，大可不必谈‘本位’所在的问题。”〔13〕以权利为主体的行为手段是近代以来从身份到契约运动的当然结果。故权利之重要性非在民法以内，在宪法上，政治权利又何尝不是具有同等价值，又何尝不可称为“权利本位”。以至于耶林说“为权利而斗争，是每一个人的义务”。故仅仅言及于此，无法体现民法与其他部门法的界限。因此，权利本位说必须附以一定的条件，它不是指民法的基础，而是在确立了市民社会的基础地位之后的一种逻辑与技术总结：权利是平等主体有意义的生活的基本工具，是市民社会的基本法律秩序。在一部法典中授权性规范可以占到六成，是故民法被称为权利法。这时的“权利本位”非指民法的基础，而是民法调整工具的侧重。

2、民法调整方法的与时俱进-社会本位

民法之社会本位一说无论是兼及也好单独使用也好，都是现代民法对近代民法极端个人主义的扬弃的表现。它主张私人权利、意思自由须符合社会公共利益的大局，对所有权神圣、抽象人格等民法制度加以修正。笔者以为，“社会本位”说对民法而言难谓为独立存在的民法本位（这一逻辑更被我国转轨时期经济法学界吸收，创经济法的社会本位观，以示与传统民法相较的历史进步性）。

民法的基础-市民社会本位与社会本位之间是交叉关系，不存在后者对前者的扬弃。以契约自由的限制，绝对所有权的相对化，抽象人格的具体化为主要内容的“社会化”，使民法本位由个人本位向社会本位发生跃进。在这里论者认为，近代民法的错误在于将前近代的专制国家体制描绘得太黑，将个人主义的民法观抬到不应有的高度，所以现在必须走回头路。但论者在对待近代民法问题上自己是不是也犯了同样的错误呢？历史上是不是真的存在过一个在法律上看认同个人自由的极度膨胀，国家管制空前松弛且还能够称为市民社会的历史阶段呢？市民社会的最初含义是脱胎于野蛮状态（自然状态）的文明社会，在这里个人自由的确无比宝贵，但人与人的相互依赖与联合同样是社会得以存在的依据（这一点很容易被人忽略），个人自由的实现囿于法律对个人自由的设计规划与限制，言及市民社会中的市民，那必然是对社会承担了一定义务的有限的自由个体，是自然人与社会人的统一，这在任何时代都一样。虽然后人亦提出市民社会对国家的排斥作用，那也仅仅是在特殊历史时代中强调个人与社会间关系的一头，这恰恰是历史上个人与社会和谐之保持的方法之一，也即耶林所谓“为权利而斗争”。将这种说法以及它所代表的历史片断以为市民社会的全部，以为民法的有意追求，以为民法对人的唯一态度，实在是方便自己立论的大失公允的驳论。其结果自是所谓近代民法之弊病，必为现代民法来纠正。

感观上超自由的现象根本就不是近代民法的过错，更不是市民社会的应有之义，而是人们天性中的蛮性自由倾向与持强凌弱以牟取暴利的利益观，利用了民法上的权利等自由制度的设计，化自由的生活工具为持强的武力，化财产权为权力，收买或者排斥国家管制，迫使其退出市民社会的过程，这恰恰不是市民社会本身出了问题，而是市民社会脱胎之“自然状态”千百年来不断试图复辟的体现。其对策自应是在市民社会的框架中寻找个人与社会的新的平衡点。社会本位无外是要将与市民社会本质不符的对个人自由管制的过度松弛重新整肃，故这仍是市民社会内部矛盾的应有之义，它体现为民法制度的有限调整，它可左可右。正如西方民法一会社会化，财产公产化，而一会又重拾私有化旧路，如此一来一往，谁能说这半世纪来仅仅体现了民法的社会本位呢？就更难说真有个全球范围内近代民法向现代民法的跃进了。所谓民法的社会本位所指无外三个部分：它就是指民法的基础-市民社会；它是对市民社会中个人与社会平衡点的寻找过程的反映；它是民法方法论中，针对个人这一端被不当关怀，侵害了更多之个人利益时，站住多数个人立场上的均衡方法。第三项含义在当代又大体可以表达为，对个人自由的必要限制与国家强制的有效恢复。从消极承认个人实力出发的“行为本位”到兼顾积极防止个人实力滥用的“资源本位”；从过分着重现实交换正义，到必要兼及分配正义等等。谓之为“当代”，是因为通说认为我们处在一个自由滥用须限制的时代。在此笔者不再论证这一判断在多大程度上与事实相符，唯以为，三十年河东，三十年河西。有谓“社会本位”之时，那有朝一日又改叫“个人本位”也是可能的。

四、民法本位的功能考-寻找民法本位对民法现代化的价值

若只是站在民法历史长河的下游回溯而上的描绘出这条河流的流程特点，而不是从中总结出一定的普遍规律，进而反过来指导民法之流更为合理的向前发展，特别是在中国这样一个民法后进国家，如果不是利用民法本位为认识与建构工具，在前人的经验与教训的基础上减少不必要的“探索”，尽快实现民法的本土化、现代化，民法本位作为著名命题就是缺乏实用性与生命力的“空概念”。在此有必要探讨价值的笔者认为只包括民法本位最核心的部分-市民社会本位。至于民法调整方法上的侧重-权利本位与社会本位，它们都是市民社会本位贯彻的方法体现，本身就是作为功能与手段的。

（一） 市民社会本位的价值

其一，提醒人们注意，保持民法性质的根本方法是使社会中的所谓民法规范始终保持与市民社会的精神与原则的统一，特别是在市民社会仅仅是人类多元生活模式中的一元，甚至是很不起眼的一元的传统社会中，民法被制定被贯彻的诚意只能看民法规范是体现了市民社会的一般要求，还是仅仅作为技术框架被

填充了其他本位的内容。

其二，作为对前项价值的量化，判断民法对市民社会的反映程度不是看规范中有没有自然人、所有权、合同等这样的重要技术结构，而是这些技术结构与个人相结合能否大体上产生某些具有普适性的结果，笔者以为，这大体包括个人是否独立于家庭与其他社会团体而成为直接对国家负责的公民；财产在私人与公共管理机关间的分布比例是否足以实现个人自由，实现市民社会对政治国家构成经济上的压力而不是相反；合同自由是否在实力不平等的具体人格间被大体平衡，趋向于合同自由下的实质正义；对市民生活所不能自发调整的内部纷争与侵扰，公共全力是否及时有效而又适可而止的发挥了干预作用等等。

其三，作为前款价值的继续提醒人们注意，民法现代化除了制度现代化外（例如法典化），同样重要的工作是判断一个社会中是否存在市民社会的生活模式，如有，它是否与形式民法规范间存在制约关系，它是否壮大到足以在多元的社会生活模式中居于显地位，以致于它对民法的决定作用是否是持续、稳定的，是可以排除其他模式的干扰的。如果没有或过于弱小，人们有必要抉择是不是要搞民法现代化，如果答案是“要”，那工作就决不仅仅是疏浚民法制度之流，更是在民法之内，又在民法之外将其作为一个“众人之事的政治事件”，去正本清源，培养自己的市民社会。

（二） 中国民法的现代化基础

1、中国传统社会中是否存在“市民社会”

中国传统社会中是否存在“市民社会”，关系到我们的民法现代化进程能否得到本土法律资源的支持，以及是改造它还是新建它的根本问题，又关系到当前民法典的出台时机。

首先，不能将市民本位与中国传统文化中的民本思想等同。市民社会对民法的基础作用的重要方面是平等主体际关系的法律化，这被通俗的称为“民为本位”。这在使用中被有意无意的简称为“民本位”或“民本”。进而与中国传统政治文化中的民本思想融合。这是错误的：民本思想与民法文化纵在一些价值取向上有重合，但总的来说是殊途而非同归的。民本是一个道德概念及由此衍生的行为规范，意在劝导君主约束自己的行为，行仁政，体恤百姓。在国家权力的归属上它与现代民主思想的主权在民的见解是根本相反的，民主要求废除专制，人民掌权，人民是主体；民本以则君王是主体，人民是客体，是君王专制的对象，丝毫没有让人民作主的意思。在对待法律态度上，民主要求法律至上，国家的一切事务均在法律的规制下进行，是法治；民本是用道德约束来替代法律监督，要求统治者提高个人操守和道德修养，主动的爱民、护民，靠官吏的自律来实现清明的政治，法律是不得已而用之。而不注重建立完备的政治监督机制，依赖统治者的良心是典型的人治模式，与法治及其自概念的民法之治是背道而驰的。

其次，不能简单套用西方国家的市民社会模式为标准绝对否定中国历史上的市民社会的某种存在。中国传统社会中缺乏家族控制之外的个人在国家面前的独立与平等，缺乏民间对国家持续状态的经济压力，片面强调政府德行自治，缺乏政府理性形成的外部制衡力量，以至无法形成西方意义上的市民社会是事实。但考虑到市民社会本身又有因国家的形成而与自然状态对立的文明社会的含义，以及中国古代发达的商品经济及有关财产与契约制度，应当承认中国市民社会的某种存在。一个值得注意的现象是，在中国传统社会中从不缺乏个人对私权利的追逐及维护权利的意识，但官方对利益的轻重划分由此形成的宽严不同的干涉机制，使中国的市民社会存在严重的不同领域的发展不平衡问题。自秦汉以降的儒家文化“重义轻利观”一贯是官方宣扬的显学，它以重义还是重利作为判断君子与小人的试金石。这使得自战国时法家建立的定份止争的游戏规则，到宋代转而为：国家关注的焦点不是如何建立游戏规则以解决民间因逐利引发的纠纷，而是应压根消灭这种逐利的游戏。虽然这一设想从来没有实现过，但由于信奉此理论的士大夫控制了行政

与司法权，从而阻隔了民间自身的财产规则上升为法律的途径，进而也抑制了市民社会及私人所有权的健康成长。但儒家这么做决不是他们真正体悟到“无利近乎义”的飘渺高境，而实为彻头彻尾的功利主义：在抑制之中使民间（市民社会）始终处在饿不死也长不壮的低水平状态以保持对国家的依附，永远达不到觉醒的力量阀值；驱逐私利则为士大夫们借“公”、“国”等名号大营其“私”扫除竞争对手，对国家而言，逐利是“尽可做而不可说”之事：不在正面场合提倡“利”，不承认“利”，以免给民间一种反于宣传的君臣孜孜求利的印象。以宋代为例，一边是陈朱理学“存天理灭人欲”的政治伦理口号，另一方面是官府禁榷再纵容官商填补市场空白，将有利可图之业一网打尽。而为了将利益资源牢牢控制，对官商专营的行业如盐、铁等行业工人实行严格的官匠身份控制乃至强制性的子承父业，〔14〕从而在严格的限制市场准入的同时阻碍了中国产业工人阶级与私人资本家的成长，将市民社会在一些领域特别是商事领域官商化了。而一旦到了无利可图的民间领域，古代中国国家便体现了强烈的“放权”“自治”的“开明”。例如中国古代民间民事权利的“自保自助”体制，即国家希望这些民间权利纠纷最好依靠民间的亲族、乡党及乡规民约解决而不应烦扰官府，所谓“清官难断家务事”倒不是确无规则可循，而实为这样做无利可图或效益太低，而“懒断家务事”而已。实际上为国家所放纵的民间并不是真正的市民的自治状态，而实为经“义利观”过滤之后没剩多少好处的“鸡肋”而已。从自然状态与市民社会以政治国家为界限的结构来看，应说这是公权力的退出，民间自治团体主导，市民社会的自然状态化。总之，是否有利可图成为中国古代传统国家干预市民生活的依据，由此形成在有利无利的不同领域市民社会一抓就死、一放就乱的极其矛盾的、不平衡的发展状况。

2、改造中国的市民社会-由极端走向均衡

这种失衡的市民社会与政治国家的关系在过去一百多年来成为多少仁人志士力图革除的痼疾，晚清以来直到今天的民法引进与法典化运动即是这一宏大变革的线索之一，然而由于种种原因，1949年以前的改造是以不触动官商资本利益为底限的改良，制度的成果远大于社会改造的成果，这使无论《大清民律》或《中华民国民法》都缺乏社会基础或者说自己的实然的本位的支持，相继失败就不足为奇（不包括民国民法在台湾的成功）。而1949年以后倒是进行了翻天覆地的社会整饬，消灭了官商与私人剥削资本，也相对消灭了传统地方的自治状态，统一了国家干涉的力度，然而这项改革正是以对市民社会中某些要素的极端不信任为基点，而不是以发展市民社会为目的，结果是本来在某些方面过强的国家干预未经改造的扩大了适用范围，而过度集中在国家手中的利益又无法找到合适的渠道在社会主体间进行扩散，至人民（特别是农民）生活长期不能改善，这就超越了生产力发展程度，犹如一剂过猛的药，把市民社会也“治死了”。1978年以后，我国的改革开放，特别是对内改革国有经济，实行抓大放小，扶植私营经济的有序发展，逐步还利于民，这就直接促使我国市民社会因素的复苏。但市民社会与政治国家的传统关系中的核心问题，权力掌控者过强的功利主义行权动机与动力的历史遗留的影响一时难以尽除，毋庸讳言，当前一些管理部门在丧失资产与赢利事业的控制权后表现出行政运转上的惰性，而一些管理部门加强管理、资产先行的功利思想，还有很多百姓怨声载道却迟迟不能解决的无利可图领域国家管理混乱的问题的出现，以及所谓一抓就死、一放就乱的当代体现都在提醒我们：中国民法现代化必离不开自己本位的现代化，而市民社会的现代化则是以政府逐利问题为突破点，既防止国家过度干预市民生活、又防止国家过度退出市民生活的，由不同领域的各自极端，到统一的市民社会的私与公的均衡。

本文只想提起人们对民法本位本身命运的关注，而不是一篇探讨具体如何培养市民社会发展的社会政治学论文，但仅仅极其简单与框架化的认为，这些工作虽远大于民法制度改良的范畴，但未尝不是民法制度所不能提供概念平台的，结合民法基本原则与人、所有权、合同等基本制度，是不难找到建立所谓成熟市民社会的进路的，也即由民法之制参与培养民法本位，将来由新的本位推进新的制度建设。