答辩失权

论答辩失权

2007-07-23

论答辩突袭及其立法补救

＿＿从诉讼实务角度看答辩失权制度的建立 赵学利

内容摘要：证据突袭引起的诉讼拖延和判决不公问题已经被证据失权制度部分解决。然而，在实务中证据失权制度远远未能解决诉讼突袭带来的不公正问题。答辩突袭与证据突袭相比有几乎同等劣根性。为此，笔者建议建立防范证据突袭制度的同时，建立适当的答辩失权制度对于防范诉讼突袭和实现程序公正具有重要意义。文章据此提出了建立答辩失权制度的若干意见。

主题词 ：答辩;突袭；防范;公正 中图分类号：D915

Abstract: The problem that proof-assaulting results in inequitable judge have solved on certain degree. However, the system of proof-lost-right have not solved the inequitable resulting from the suit- assaulting .As well as the proof-assaulting, the reply-assaulting can do harm to the suit procedure. Therefore ,the writer suggests that proper system of reply-lost-right be setted up in the same time of setting up system of the froof-lost-right,which has significance for keeping away suit- assaulting and realizing suit procedural justness . The paper herby gives some opinions for setting up system of the proof-lost-right.

Key word:reply; assaulting;keep away equity

一、 问题的提出

民事诉讼程序选择应当追求公正与效率， “程序公正是正确的选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。” 防范一方当事人通过搞诉讼突袭实现不公正的诉讼目的，防止造成诉讼出现不公正现象是民事诉讼程序的一项追求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）已于2000年12月６日通过，并于2002年４月１日生效。该规定关于举证时限制度对于防范证据突袭方面产生了积极意义，一定程度上保证了民事诉讼的公正与效率 。

然而在克服答辩突袭方面现行法律和司法解释却没有作为。虽然证据规则第三十二条规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。从文字上看，这条规定属于被告答辩义务条款，但司法实践中一般不被认为是答辩失权

制度的规则。 该规定通过实践运行，已经发现缺陷和不足。 单纯的证据失权制度已经引起了学者和法律实践人员的反对。但防范证据突袭证据规则功不可没，不排除将来修改的可能，但不会出现因噎废食。而利用答辩进行诉讼突袭（下称答辩突袭）是现行诉讼程序非常突出的问题。笔者在律师实务中曾遇到过很多搞答辩突袭的案例，下面就是一例。 原告起诉被告偿还欠款，依据欠据起诉。被告庭前未作答辩，但在举证期满的最后一天向法庭提交了部分还款证据。被告开庭时答辩称：被告还款数额超过了原告起诉依据的欠据上的欠款数额，所以请求法庭驳回原告的诉讼请求。庭审中原告发现，被告举证的所谓还款收据系被告与原告和案外人另一笔债务转移时出具的收据，而该债务转移与原告所持欠据上的债务无关。然而必竟是原告出具，证据规则规定的举证时限已经超过，无法再向法庭提供相应的反驳证据，原告向法庭提交债务转移证明已经来不及了。最后原告无奈地撤回起诉。另案寻找解决办法。

在这个案件中，至少反映以下几个问题：一是证据规则规定的举证时限过于呆板。对于在被告答辩或原告提出新理由的情况下，没有允许另一方再行举证的规定。现行证据规则实际上属于一次性举证制度。这在客观上使用对抗答辩和新理由的证据没有举证的途径。二是造成本来可以预防的证据突袭，因被告的答辩突袭导致了客观上的证据突袭，从而使证据规则的立法目的不能很好的实现。三是诚信原则没有在诉讼程序中得到贯彻。四是庭前准备程序中全部工作都在当事人有意无意间失之无效，因为客观真实不可能在这种程序中得到发现。如果原告不采取撤诉的办法，败诉的可能性极大，产生的判决不会公正。尽管证据规则也规定了如果一方提交的不是新的证据，也可以依据公平原则予以采信。这显然属于法官的裁量权，当事人无法依据此规则预见到案件的结果。五是造成司法资源的浪费及当事人的诉累，破坏了证据规则的效率（高效司法）目的。

这一简单而典型的案例充分表明现行的答辩制度完全可能导致证据制度归于失败。而这一类答辩突袭几乎成为律师的“铩手锏”，有一些非律师的当事人也会这种方法。如何克服这种答辩突袭造成的消极作用将是立法者的一个必须思考的问题。 二、我国关于诉讼答辩的现行立法状况

《民事诉讼法》第一百一十三条规定：“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”从表述上看，法院并不受被告答辩与否的影响，没有规定答辩会比不答辩有何优势。对于被告来讲答辩权是辨论权中最基本的权利。 不答辩在法律上没有任何法律后果。据此，答辩在以往都认为只是被告的一项权利而非义务，因此在司法实践中大部分被告不提交答辩状。由于被告在开庭前不进行答辩，在开庭时再进行答辩很容易导致诉讼“突袭”，进而造成另一方措手不及，如在证据上没有准备，在法律依据上没有更深的认识，没有深入研究被告答辩意见的机会，造成原告庭审中的劣势。对于法庭审理来说，使法庭直到开庭才确定争议焦点，甚到法官也出现被动局面，影响了庭审效率的提高。在被告未答辩的情况下，往往也无法进行证据交换。

民事证据规则在这方面有所进步，该规定第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”民事证据规定虽然首次规定了答辩义务，也没有规定被告不答辩所应承担的法律后果，它仍然是倡导性规范，即答辩既是权利又是义务 ，但毕竟比现行民事诉讼法有了进步，即规定了答辩内容。使答辩和原告的起诉相对等，形成对抗态势。然而该条的缺陷是没有配套的法律责任予以支持。没有

法律责任的义务即没有约束力，被告不会因为答辩期内未答辩而失去答辩权。法院不能据此阻止被告在法庭开庭时进行答辩突袭，这明显是法律给被告的一个特权，也就是说立法本身存在不公正问题。 三、国外立法状况

国际上已经有一些国家和地区为了克服诉讼突袭、提高诉讼效率，采用了答辩失权制度，即在规定的期间不答辩，被告就失去了答辩权。

主要有两种立法例。一种是以英美法系为代表的，将提出答辩状的时间作为行使答辩权的法定条件。当法定的答辩状提出期间届满后，不答辩的被告丧失了答辩权。答辩的不作为被视为承认原告的诉讼请求，法院可判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。由于这种严重的法律后果，可以有效地督促被告积极向法院提出答辩状。当然，在例外情况下，法官可以裁量延长答辩期间。美国《联邦民事诉讼证据规则》第8条明文规定，除了对关于损害赔偿金额的主张外被告在答辩状中必须回答起诉状中的一切主张。如果被告在答辩中没有否认原告的主张则视为自认。香港地区亦采取了类似制度，即规定被告应在收到令状后13日内提出答复书，如果被告没有在答辩期间提出答辩状，原告可向法院提出不应诉判决，以判决被告败诉。

而大陆法系以日本为代表的另一种体例，如《日本新民事诉讼法》规定，由法院在原告起诉后，可确定第一次口头辩论日期，在此期间，当事人没有对对方的主张予以否认的，视为承认对方的主张。被告如果没有对原告的主张提出抗辩的，也就视为被告承认原告的权利主张。而被告不到庭当然视为承认原告的主张。在第一次出庭时要求由被告书面答辩。被告不交答辩状则失去答辩权。

四、国内学者对于是否建立答辩失权制度有肯定说和否定说。

否定说认为：所谓答辩失权的引进，不仅原理上有相当的困难又非现实中确实必要，而且在现阶段的社会条件下还可能造成某些混乱或其他弊端。我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。 肯定说则认为，无论是对抗制诉讼机制还是职权制诉讼机制，就其本质而言都是一项需要多方通力合作的社会性事务。迫使被告人积极应诉应当成为我国民事诉讼机制变革的一个重要目标。要迫使被告积极应诉，必须同时建立两项制度，实行一项原则。这两项制度：一是不应诉判决制度，二是简易判决制度；这一项原则是：对席判决原则（主义）。 笔者支持肯定说。对于否定说所持理由完全可以通过提高法官素质，加强法官释明，延长答辩期等方式解决。答辩突袭已经成为现实中非解决不可的问题了，不能说是没有现实的必要性。诉讼突袭的混乱状态应当加以解决，引入答辩失权制度就是要解决诉讼中的混乱。 更有学者提出：“要保证证据举证责任制度、交换制度的落实，就有必要规定答辩失权制度，而确立答辩失权制度的惟一选择是修改民事诉讼法”。

五、本文的观点

我认为，答辩失权是民事诉讼诚实信用和公正的理念在诉讼制度中的体现。被告的任意答辩权以及现实中的答辩突袭实际上摧毁了举证时效制度的核心内容，成为新型诉讼结构模式赖以形成和有效发挥作用的“软肋”。 现行民事诉讼程序规则仅要求原告立案时提交起诉状及立案基本证据，并经法院将起诉状副本发送被告，使被告能充分了解原告的诉请及诉讼策略，相反却不强制被告提交答辩状，原告因此无法获悉被告对其诉讼请求的诉讼态度和诉讼策略，从而使得原告在诉讼过程中，尤其是在庭审阶段处于相当被动的地位，这种仅从保护被告的角度来配置诉讼权利的作法违背了民事诉讼中当事人诉讼权利平等原则，同时在实践中实际上赋予了被告答辩突袭权,使程序规则本身的公正性直接出现偏差。因此，加强对被告答辩的规范，与证据失权制度相配套应当建立答辩失权制度在理论上和现实中均为必要而迫切。

从民事诉讼实务方面看，建立答辩失权制度具有如下现实意义：一是现代社会道德规范要求当事人诚信行使辩论权。市场经济虽然追求大化但民事关系仍应当以诚实信用为首要的原则。诚信起诉、诚信举证、诚信答辩均是该原在有之义。二是可以提高调解结案率，使之成为促进社会和谐的重要手段。当当事人失去了诉讼突袭等非正义的诉讼手段后，其愿意接受败诉的现实的可能性必然增加，这构成了调解成功的基础。三、增强法官对案件的认知度。对于一个事件，只有经过多次的接触才可以记住直到领会，一次接触就能全部掌握案情的可能性不大。这样法官通过当事人答形成准确的内心确认，其不仅不会浪费审理时间，反而节约了法官形成内心确信的时间，进而提高审理效率。四、增加诉讼对抗性，提高国民对于民事诉讼的重视程度。五是可以进一步确立法官的中立地位。使法官仅在双方有证据支持的辩论中取得判决的事实依据。六、满足当事人和其他社会成员出于考察当事方的诚信等方面的考虑，想尽快揭开双方当事人诉讼面纱的心态，实现对诉讼当事方的认识、对该类案件的认识等，使人们不再畏惧诉讼，并放弃冒不诚信诉讼的人格风险，愿意在法官的指导下结束纷争，进而推动社会正义的实现。六、可以树立法院和法官形象，推动法官素质提高。一步开庭法往往为素质差的法官提供的掩护，一点不懂案件审理的法官也可以不发一言端坐于法庭之上就可以开完庭，然后则是你说你的我判我的。而在答辩失权制度下，当事方积极主动地开示证据，提示对方本方的诉讼主张和理由。迫使法官不得不在开庭前就研究案件，以调解为目的，先行让当事人明辨是非，即使不能达到调解程度，也可以使庭审水到渠成，增加法官办案的艺术性。

基于上述分析，笔者认为答辩失权与证据失权两项制度应当一并建立，只有这样才能平衡当事人之间的诉讼关系，保证当事人诉讼权利平等。二项制度至少是应当同时立废。单独确立任何一项制度均可导致诉讼突袭。 六、关于建立答辩失权制度的设想 立答辩失权制度应当注意以下几点：

1、被告强制答辩制度在国应当将坚持要求被告提交书面答辩状的原则，特殊情况可以口头答辩(可以满足文化、法律水平不高或有特殊 困难的当事人要求)并记入笔录，视为书面答辩。对于被告提交的答辩状法官应当出具记有时间的收据或签收。

2、在答辩期限上，应严格限制在受理后的答辩期内，以保证原告在庭前了解被告的与案件