身份要件与共同犯罪关系浅论

此类罪的实行行为。所以在亲手犯的场合下，就不存在有身份者利用无身份者实施身份犯罪的情况。例如，在典型的亲手犯一伪证罪的场合下，证人不可能教唆、帮助一般人作伪证来实现伪证罪。这是显而易见的。

（二）在无身份者有实施纯正身份犯罪之行为的可能之场合下，我们才能开始讨论这一问题。但是，在这种情形下也要分别讨论研究。我认为，应当分无身份者（被利用者），是否知情（知道自己被利用来实施身份犯罪的行为）来分别讨论。 1、无身份者知情的情况

首先，无身份者知情的情况下应当成立共同犯罪。无身份者知情，仍然实施了犯罪的行为，这说明无身份者也有成就犯罪结果的意思。如前文所论述的，特殊身份要素在共同犯罪中的作用是相对的，无身份者在共同犯罪中是可以构成纯正的身份犯的。

然后我们再看对于无身份者和有身份者在共同犯罪中的地位如何评价。在无身份者知情的情况下，还参与实施身份犯罪，那么无身份者所起的作用就是核心的和不可或缺的，因此，根据实质正犯说与犯罪支配论，无身份者应当是实行犯、正犯。而有身份者是教唆犯。我们还可以换个角度思考这个问题，试想，如果是有身份者教唆、帮助有身份者实施纯正的身份犯罪的话，情况就要明了得多。事实上这在本质上和有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正的身份犯罪是并无差异的。两种情况下均可成立身份犯的共同犯罪这一点是没有疑问的，有疑问的只不过是对不同身份的主体如何定性和处罚的问题。这就回到了前面所论述的问题，即无身份者可不可以构成纯正身份犯的正犯。由前面所论述的可得出的答案是肯定的。因此，在成立共犯的基础上，由无身份者在共同犯罪中所处的地位和所发挥的作用来看，其应当被看作是正犯。既然成立共同犯罪，则不再存在间接正犯的问题，有身份者应当成立教唆犯。当然，如果是无身份者被胁迫的情况，则不在此列。但是，即使无身份者被胁迫参与到共同犯罪之中的，也是胁从犯，也同样成立共犯。然而我们讨论的是有身份者教唆、帮助无身份者犯身份犯罪，所以有身份者胁迫无身份者实施身份犯罪的，不在我们的讨论范围之内，在这里我们也不作讨论。 2、无身份者不知情的情况

同样，在无身份者不知情的情况下，我们也应当首先考虑是否成立共犯的问题。首先，无身份者不知情的情况下，无身份者即不能与有身份者有共同的犯罪故意。其次，因为有身

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份者利用无身份者实施身份犯罪的行为，所以二者可能有相同或者相似的犯罪行为，但是这不是共同的犯罪行为，至多属于同时犯。但同时犯不属于共同犯罪。

当然在一方知情，一方不知情的情况下，我们还应讨论是否成立片面共犯的问题。所谓片面共犯是指作为共同行为人的一方怀有与他人共同实施犯罪之意思，并且加功于他人的犯罪行为，但被加功之行为人并不知有其他人协助自己，因而缺乏与其共同实施犯罪的意思的情形。根据刑法理论之通说认为，帮助不知情之共犯者，共同实行犯与教唆犯皆无片面共犯可言，只有帮助犯始有片面共犯之情形发生。因此，要成立片面共犯的构造，即无身份者作为实行犯单独构成身、份犯罪，因为对于无身份者不存在共犯的问题，而有身份者即作为片面之帮助犯。很显然这是不能成立的。因为无身份者不可能单独构成身份犯，更不必说身份犯之实行犯。所以，有身份者利用不知情的无身份者实施身份犯罪，不能构成片面共犯。

既然不存在构成共犯的情形，那么我们才可能继续考虑是否存在成立间接正犯的可能性。所谓间接正犯，又叫做间接实行犯，指的是利用不为罪或者不发生共同犯罪关系的他人实施犯罪。从本质上看，间接正犯是利用他人的行为实现犯罪之目的，被利用之人不过是间接正犯之工具而已。有身份者利用不知情的无身份者实施身份犯罪，很显然就是利用他人之行为达成犯罪目的，将无身份者只不过视为自己实现犯罪目的的工具而已。因此，有身份者构成间接正犯是合适的。解决了怎么看待有身份者的问题，再看怎么看待无身份者。既然间接正犯的行为模式是利用他人不为罪之行为或者不发生共犯关系的行为实现犯罪目的，那么对于无身份者的处理当然可能存在两种情形。第一，无身份者实施的行为（纯正的身份犯罪之行为）本身对于无身份者来说是完全合法的，或者不必承担刑事责任的行为。例如，公务员利用完全不知情的妻子去收受贿款，欺骗妻子这是别人归还欠款，妻子不知，完成了这样的行为。在这样的情形下，无身份的被利用者即不构成犯罪。第二，无身份者实施的行为虽然因为不符合身份要件而不能构成身份犯罪，但是其行为本身也构成其他的一般犯罪。例如，邮政工作人员教唆、帮助非邮政工作人员毁弃本人管理的邮件，因为一般人毁弃邮件的也可以构成侵犯通信自由罪，所以虽然被利用者不具备特殊身份而不可能构成只有邮政工作人员才能构成之私自幵拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，但是也可以构成其他罪。所以，对于无身份者不知情（被人利用的事实）的情况应当将有身份者视为间接正犯，而无身份者则根据具体情况可能无罪，可能构成其他罪。

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三、不纯正身份犯与共同犯罪

刑法上基于构成犯罪和承担刑事责任是否与特殊身份要件要素有关将犯罪分为身份犯与非身份犯。而在身份犯中又分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯。纯正身份犯是指，以特殊的身份作为犯罪构成要件中之主体要件，无此特殊身份则不能构成的犯罪。例如叛逃罪，只有国家工作人员才能构成，没有国家工作人员身份则不可能构成。而不纯正的身份犯指的是，特殊身份要素虽不影响定罪，但是影响量刑的犯罪。在这一情况之下，虽然行为人特殊的身份要素并不影响犯罪的成立，但是具有该特殊身份的行为主体要承担比一般人更重或者更轻的刑罚。例如诬告陷害罪，不论是否具有国家工作人员的身份，实施诬告陷害行为的都可能构成该罪。但是如果具有国家工作人员的身份，犯诬告陷害罪的，将承担更加重的刑事责任。

不纯正的身份犯与共同犯罪又可以说成量刑身份、加减身份与共同犯罪。在量刑上，有身份者之身份对于刑罚的加减效果并不能及于无身份者，即不纯正身份犯之身份在量刑时并无连带的效应，对于无身份者则科以通常之刑。比如在非法拘禁罪的场合下，如果行为人具有国家工作人员的身份，那么根据刑法规定，行为人将受到比一般人犯此罪更严厉的刑罚。以此为例，有些学者提出，在有身份者与无身份者构成非法拘禁罪的共犯的情况下要具体考虑无身份者在共同犯罪中所起的作用，如果无身份者利用了有身份者之身份，并且在共犯关系中是起核心和主要作用的话，也应当对于无身份者科以国家机关工作人员一样的，更严厉的刑罚。这其实是对立法目的的误解。刑罚之所以对于国家机关工作人员科以更严厉的刑罚并不是基于其在共同犯罪中所起的作用来考量的，而是国家机关工作人员犯此罪的，会对法益造成更严重的侵害。另外，对于国家机关工作人员适用刑法关于量刑的特殊规定并不是说国家机关工作人员就一定会在最终承担比一般人更重的刑事责任。因为在考虑国家机关工作人员身份对于量刑的影响时，我们同样不能忽视了共同犯罪人在共犯中所起的不同作用。国家机关工作人员有可能是主犯，但也有可能是从犯，而非国家机关工作人员则有可能是主犯。但这是基于共犯人在共同犯罪中所起的作用和所处的地位来量刑的，这与身份对刑事责任的影响并无关系。在量刑时两个因素自然是要都考虑在内。因此，虽然根据刑法关于有身份者的特殊规定，对其处以更严厉的刑罚，但是最终有身份者所承担的刑事责任并不是说就一定

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比无身份者要重。同样，刑法如果对于有身份者处以更加轻缓的刑罚，也并不意味着，最终有身份者所承担的刑事责任一定比无身份者轻。①

纯正身份犯之身份（即构成身份、定罪身份）指的是构成犯罪所必要的身份还是构成特定犯罪所必要的身份。很显然，是后者。换句话说，并不是说无身份的人单独实施纯正身份犯的行为，不构成任何犯罪，而是不构成这一特定的纯正身份犯罪，但是完全有可能构成其他犯罪。有的学者认为，纯正身份犯之构成身份指的是刑法构成要件主体要素所要求之身份，无此身分则不能构成犯罪。这也是对构成身份的误读。所谓构成身份指的是构成特定的身份犯罪之身份，例如贪污罪，国家工作人员的身份是构成贪污罪的身份要件要素，而不是构成一切罪的身份要素。换句话说，没有国家工作人员身份的主体单独实施了职务犯罪的行为，并不是说该行为人不构成任何犯罪，只是不构成该职务犯罪而已。而称为定罪身份也是一样， “定罪”不是定成立犯罪还是不成立犯罪，而是定是成立该身份犯罪还是不成立该身份犯罪，至于不成立该身份犯罪的，是否成立其他罪则在所不问。

而不纯正的身份犯之身份（即加减身份、量刑身份）指的是，身份虽然不属于犯罪构成要件要素，但是影响到量刑的身份。例如我国刑法第243条第1款关于诬告陷害罪之规定，该罪的构成要件中不要求任何主体要件要素，但是该条第2款又作了规定：“国家工作人员犯前款罪的，从重处罚。”据此可知，国家工作人员之身份就是诬告陷害罪的加减身份或者量刑身份。诬告陷害罪就是典型的不纯正的身份犯。因此，可以认为，不纯正身份犯之身份影响的只能是刑事责任轻重的区别，不能造成罪名的区别。在不纯正身份犯的场合下，有身份者与无身份者实施了相同的行为，最终只能引起同样罪名下的刑事责任轻重的区别。如果认为加减身份之“加减”当然地包括轻罪名与重罪名的加减，那么势必造成刑事理论之混乱。比如贪污罪，本罪的行为模式包含窃取，国家工作人员利用职务之便窃取国家财产的，成立贪污罪。一般主体，窃取国家财产的成立盗窃罪。如果二人窃取的数额相等，那么有国家工 作人员身份的主体成立之贪污罪自然是比一般主体成立之盗窃罪属于更加重的罪名，而且必 然要承担更加严厉的刑事责任。根据以上观点来分析，岂不是贪污罪也属于不纯正的身份犯吗?然而贪污罪属于纯正身份犯是理论界公认的，没有任何疑问的。所以，认为不纯正身份

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