谢某某被控贪污罪一案之一审辩护词（一）第五部分

谢**被控贪污罪一案之一审辩护词（一）第五部分

四、涉案的征地款项不符合贪污罪对犯罪对象必须为“本单位财物”的要求，谢**对征地款不具有贪污罪所要求的主管、管理或经手的职务便利

通过法庭调查，控辩双方对涉案征地款项的支出流入过程没有争议，都认可征地款是由广东省财政厅直接拨付至湴湖村村委或华昌公司账户上的，而拨付到华昌公司账户上的款项则按一定比例分流至盈玮潼公司的账户上。控辩双方的分歧主要在于涉案征地款是否属于贪污罪的犯罪对象，以及谢**是否对涉案征地款有职务上的便利。

（一）涉案征地款项不是省残联“本单位财物”，因此谢**不可能构成贪污罪

《刑法》除了第三百八十二条规定了贪污罪之外，第一百八十三条和第二百七十一条亦规定了贪污罪，后者的罪状中明确要求行为人侵害的是“本单位财物”。

《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对国有公司委派人员犯贪污罪的规定是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任”。

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财

物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。这一规定直接针对本案，明确规定贪污罪所要求的财物必须是“本单位财物”。

原最高人民法院专职审判委员会委员、现天津市高级人民法院院长高憬宏主编，人民法院出版社2005版的《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》第421~422页也指出“一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污”。

根据上述法律、司法解释及权威实务观点，贪污罪中被侵犯的“公共财物”必须是行为人本单位所有，或者是行为人本单位所控制的财物，至少应由其职权所辖单位控制，如果被侵犯的公共财物不符合上述特征，则意味着行为人对该财物不具有贪污罪意义上的职务便利，不可能构成贪污罪。本案证据材料充分反映出涉案征地款并非省残联所有，也不在省残联的控制之下，因此根本不属于谢**可以“贪污”的公共财产：

首先，《征用湴湖村土地合同》《征用马沥村土地合同》《征用湴湖村土地合同补充合同》以及相关请款函等书证均能证明涉案征地款是广东省重点项目“残疾人教育基地”的专属款项，其数额由省残联与湴湖村签订的征地合同确定，并由省财厅统一调拨，该资金并非省残联的自有资金，省残联只是该项目的筹建单位而已。正因为如此，调拨该资金需要湴湖村、省残联逐级上报请款，由省财厅审核批准后才予以拨付，省残联对该款项根本没有控制能力，显然不属于省残联的“本单位财物”。如果涉案征地款是省残联自有

资金，根本不需要向省财厅请款，完全可以自由支配。显然，由于征地款不是省残联所有或控制的财物，谢**不可能“贪污”该征地款。

其次，不能认为省残联负责筹建残疾人教育基地，并以自己名义与湴湖村签订征地合同，就得出征地款属于省残联所有或者归省残联控制的结论。对比省残联先前征用湴湖村、马沥村625亩土地的情况，省残联同样签订了相关的合同，但是省残联并没有因此得到任何资金，国家也并没有为此支付任何款项，这说明虽然省残联负责筹建残疾人教育基地并以自己名义签订征地合同，但用于支付征地费用的款项并不属于省残联所有，也不归其控制。

最后，虽然涉案征地款是由省残联名义请款并按其请款内容拨付，但并不能得出省残联对省财厅拨付的征地款有所有权或控制权的结论。因为虽然省残联以自己名义向省财厅请款，但省残联的请款时间、请款金额、收款账号等内容并非省残联可以自行决定的，而是要严格依照省残联与湴湖村签订的征地合同，由湴湖村村委提出请款要求之后才请求省财厅将款项直接拨至湴湖村指定的账户中，省残联在其中仅起审查作用，其不过是检查村委提出的请款函是否符合征地合同的约定以及公文的行文规范而已，实质上并不能影响征地款的调拨，对征地款没有任何实质意义上的控制权，从而不能将征地款理解为省残联所有或控制的款项。

换个角度想，如果说由省残联请款便可以理解为省残联所有或其能控制的资金，那么如何解释为什么省残联能够依征地合同请求省财厅将款项拨付给湴湖村村委或华昌公司，却根本不可能请求省财厅将款项拨付给省残联自己？其中原因就在于涉案征地款是省政府的重点项目专属资金，并非省残联

所有，只能严格依照项目征地合同进行申请，由省财厅审批后直接拨付给收款单位。换言之，征地款项既非省残联所有，也非省残联所能支配、控制的。

（二）谢**对涉案征地款并不具有主管、管理或经手的职务便利，因而不可能构成贪污罪

通过法庭调查，我们可以发现控辩双方其实对谢**主管残疾人教育基地项目的征地工作并无异议，只是对谢**的这一职权是否属于贪污罪构成要件中所指的职务便利有分歧，而这一点从根本上决定了谢**是否有构成贪污罪的可能。

我们通过起诉书及公诉人在庭审时的回应得知，控方认为谢**主管残疾人教育基地项目的征地工作即具有贪污罪的职务便利，但这其实是混淆了贪污罪与受贿罪对职务便利的不同定义，从而得出了谢**犯贪污罪的错误结论。

首先，贪污罪与受贿罪都要求行为人有职务便利，但贪污罪构成要件中“利用职务上的便利”区别于受贿罪所指的职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，而是特指行为人对特定公共财物的主管、管理、经手，因此谢**虽然有主管征地项目的权力，但对涉案的征地款没有任何的支配权，这一点从根本上决定了谢**不可能构成贪污罪。

《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对贪污罪的规定认为贪污罪“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，而受贿罪“利用职务上的便利”，是指利用个人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职