从契约到身份

从契约到身份

【摘要】在民事立法中，民事主体的法律地位，经历了一个由罗马法时代广泛身份等级上的平等到资产阶级法律中绝对的平等，再到现代法治时代下建立于广泛平等之上身份保护的过程。现代社会中，形成了对未成年人、妇女、残疾人、老年人和消费者等特殊身份主体的特殊保护。这些特殊身份主体或因先天、或因特定历史条件、或因特定社会原因而形成，对特殊身份主体予以特殊保护的趋势，不仅体现了社会文明的要求，而且越是文明程度高的社会越能对弱势身份群体提供广泛和充分的保护，越能特殊保护与制度性歧视间寻求平衡。

【关键词】平等；契约；身份；弱势群体

历史总是循着“否定之否定”的辩证逻辑为自己开辟着前进的道路。作为历史主宰的“人”，在民事法律中地位的发展同样遵循着这样一个波浪式前进的过程。从梅因“从身分①到契约”的近代民事主体平等理念确立后，社会文明的发展使“身份”又重新回到法律的视野当中，只是赋予了区别基础上的保护与支持。一、隐身份的时代

人类追求的平等，只是理想状态下的一种平等。现实中我们所能做到的，追求的——哪怕是最能体现人类平等观念的法律制度——也只是“人类应该平等”。而且，我们追求平等的动力，追求而得以实现的程度界限，都基于商品经济的发展这一前提条件。毕竟，作为“万法之本”体现平等观念并以其作为自身存在特性的民法，是建立在商品经济基础之上的。

商品经济的前提条件，是存在社会分工和不同的所有者或同一所有制下的不动经营者。为实现经济利益之自我，必须以交换形式进行经济活动，而活动的过程中“互相对应的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只是让度自己的商品”，而且“天生的平等派”自发的把基于“等价交换”之上的交易双方的平等观念注入了早期追求平等的先民——罗马人的法律理念之中。

罗马法确立了平等观念，但平等只存在于有限的主体之间，并且，这种有限的平等只是建立于广泛的家庭身份之上的。“古代社会的单位是家庭，而现代社会的单位是个人，古代法律在权利和义务制度上，它对于家庭集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对个人所持的见解完全相同。”［1］之所以这样，因为商品经济的发展水平天然的为平等的实现划上了界限。相应而言“平等”在法律上的第一次广泛实现是在工业革命所造就的辉煌之中。二、契约的时代（一）平等观念的经济必然性

马克思在《资本论》中指出在16世纪到17世纪，由于工业革命和地理发现，商业突然扩大，新的世界市场得以形成。“工业革命使世界统一起来的程度极大的超过了世界早先在罗马人和蒙古人时代所曾有过的统一程度。”［2］因此，工业革命在以世界性的规模，机械化的手段有效的利用了自然资源时，更是内在的要求其有效的利用人力资源。以家族身份为控制的单个主体在这种“自然力”的推动下，必然要求成为以个人主义和自由主义为根本理念的主体，只有这样，高度社会化和高度分散的商品生产才能在价值规律的作用下维持平衡，——因为，价值规律得以存在作用的隐性前提正是商品这个“天生的平等派”所要求人们的。于1861年发表《古代法》的梅因正处于工业革命的巨大影响中，相对于古罗马法等古代法，也许正是因为他认识到了这场巨大的变革对人的平等要求，并基于资本主义社会是通过众多的以契约为法律形式的交易而运行的现实，梅因作出了