20《当代世界法系发展与中国法律体系构建》

第一，欧盟法的作用。截至2004年4 月30 日之前，欧洲联盟15 个成员国中，有13 国属于或倾向于大陆法系， 英国和爱尔兰属于英美法系，这就使欧盟法律渗透了两大法系的相互矛盾与协调发展的过程。其中一个明显的变化，是在欧洲法院的判决中有时也引用以前的判例，判例法的作用逐渐明显。

第二，全球化的作用。经济全球化、时代信息化，客观上促进了两大法系的协调平衡、融合发展。战后两大法系随着世界政治、经济和文化的发展而演变，突出表现为相互靠拢、融合发展的趋势更强。

例如：在大陆法系中判例的作用特别在行政法方面日益明显；在普通法系中制定法日益增多形成与判例法并重和相互作用的局面。 和相互作用的局面。

又如：普通法系越来越多地采用法典形式；又如：普通法系越来越多地采用法典形式；大陆法系在行政法、劳动法等部门更多地采用灵活单行的议会立法或行政法规。

再如：大陆法系强调实体权利，普通法系追求 “救济先于权利”的程序正义，二者从分别重实体与重程序向实体法和程序法并重靠拢。

第三，美国法的作用。战后美国成为政治和经济超级大国，加之其实用主义哲学有助于它对外国法制和法学的“兼收并蓄”，因此西方法律的领导地位迅速从德国转移到美国。

美国法律在司法审查制、商业管理权、公民权和政治权、消费者保护法、信托财产制、破产法、税法、诉讼程序、判例教学法、法律

学说等方面，都对大陆法系产生重要影响，促进了两大法系从对立方向走向接近。

二、世界法系对近现代中国法律体系的影响 （一）清末法律改革与大陆法系

“清末新政”（1901年）的法律改革，是一次大规模的改革，清朝政府十分重视，专设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，并派团专赴日本考察法律。

这次法制改革，不是继承和沿袭从《秦律》、《唐律》到《大清律》即所谓“中华法系”的历史传统和“诸法合体”的法典偏篆体例，而是另起炉灶，基本采用和汲取世界近代法律和法学的成果，在新的基础上重新制订的。

清末法律改革，先后起草或制定了新的刑法、民法与商法、刑事诉讼法与民事诉讼法、行政法等。其中虽大多未正式颁行，但大陆法系的许多法律制度和法律文化思想经由日本被移植中国，近代中国法律体系开始形成。

例如，新的刑法《大清刑律草案》，由日本东京帝国大学法律教授冈田朝太郎起草。冈田朝太郎是日本著名法律专家，他的译著《刑法各论》和《刑法总论》在当时的中国很有影响。

又如，《大清民律草案》，由日本法学士、东京控诉院判事松冈义正起草。《大清民律草案》基本依《日本民法典》编订，采 “五分法” 体例；其主体部分—总则、债权、物权， 由松岗义正执笔；亲

属、继承两部分，因较多涉及中国风俗民情的特点，由修订法律馆的中方学者章宗元、朱献文、高种、陈录执笔。

再如，《大清商律草案》，由日本东京帝国大学商科及法律教授志田钾太郎执笔起草，分为总则、商行为、公司法、海船法、票据法几个部分，基本是依《日本商法》写成。

李鹏委员长在工作日记中评价道：清末的法律改革是照搬西方，特别是日本的法律，走改良主义道路，是不成功的。

（二）中华民国的“六法全书”与大陆法系

《六法全书》有狭义和广义之分。狭义的六法全书，指国民党政府制定的“宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法”的六法。广义的六法全书则包括了以上六大法典为主的国民党政府的所有法律。

“清末新政”法律改革完成的上述立法，构成中国近代法律体系的基础。国民党政府的《六法全书》，也基本由此沿袭而来。

民国时期，中国法律进一步大陆法系化，这主要体现在 六法体系”的形成与完善上。

在宪法方面，中国第一部资产阶级宪法――《中华民国临时约法》于1912年 月在南京宣告诞生。此后，中国宪法不管内容如何变化，其“成文宪法”的特征越来越明显，体系越来越完备。到 1948年南京国民政府的《中华民国宪法》，体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。

法国著名宪法学家狄骥作为顾问参加了1948年《中华民国宪法》的起草。

在刑法方面，民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用” ，更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年，法律编查会成立，又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与修订刑法。1928年和1935年，南京国民政府参照欧陆和日本最新刑事立法，先后两次修订并公布了《中华民国刑法》。

民国刑法继续师从德国日本。例如，从法典体例上看，两部刑法基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构成及顺序安排、分则各章的标题（类罪名）等与德、日刑法差异不大。

（三）新中国前三十年的法律创制与苏联法的影响

毛泽东在《论人民民主专政》一文中明确指出，总结中国共产党28年来的经验， “深知欲达到胜利和巩固胜利， 必须一边倒”，即倒向苏联。

十月革命一声炮响，给中国送来了马克思列宁主义。“十月革命帮助了全世界的也帮助了中国的先进分子，用无产阶级的宇宙观作为观察国家命运的工具，重新考虑自己的问题。走俄国人的路—这就是结论”。

意识形态和国家制度倒向苏联，意味着对苏联模式的全盘接受，其中包括法律制度在内。