试论我国防卫过当制度的完善-法学学士毕业论文

中文摘要

正当防卫是世界各国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。我国1997刑法第20条在规定正当防卫的同时，也规定了防卫过当行为应当负刑事责任，但对该条款的理解学界存在争议。由于立法过于简略，没有对“明显超过必要限度”、“重大损害”和防卫主观方面作出明确的界定，造成了正当防卫在理论和实践中都存在争论，特别是罪与非罪，导致在司法实践中不容易操作。本文通过对其他国家防卫过当制度的比较研究与借鉴，提出完善我国防卫过当制度的建议，从而使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，更好地保护人权。

关键词：正当防卫；防卫过当；重大损害

Abstract

Self-defense is the world an important legal system of criminal law, is give to citizens by law to combat criminal acts of an important right and means. Article 20 of China's 1997 criminal law provisions the self-defense at the same time, also stipulates the behavior of undue defence shall bear criminal responsibility, but the understanding of the terms is controversial in the field.Because the legislation too brief and do \has not surpassed the necessary limits\’t make clear definition,resulting in self-defense has debate at both the theory and practice, particularly crime and not crime, cause in judicial practice is not easy to operation. This article through the comparison and reference of unjustifiable self-defense systems in other countries, the suggestion of perfecting the system of unjustifiable self-defense, make Interests of the state and the public, his own or other people's personal ,property and other right from being the ongoing illegal practices infringement, can better protect human rights.

Key words: Self-defense；Defended；The significant harm

试论我国防卫过当制度的完善

我国1997刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”①这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围，鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益。②但由于立法过于简略，造成了正当防卫在理论和实践中都存在争论，特别是罪与非罪，这导致在司法实践中不容易操作。完善防卫过当的制度，有利于保障国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的合法权益，推进刑事司法民主化、法治化的进程。

一、 我国防卫过当制度完善的必要性

（一）基于保障合法权益的需要

无论是国家利益，公共利益还是公民个人的人身、财产和其他合法权益，遭受到不法侵害时，每个公民都有权挺身而出，实施正当防卫，以保护国家、公共利益、本人的或者他人的人身、财产的合法权益。但是由于历史文化及传统观念等多方面的原因，我国在刑事诉讼活动中难以处理因防卫过当而引起的犯罪案件，严重地损害了受害人的合法权益。特别在区分正当防卫与防卫过当而引起罪与非罪的争议时，导致案件久拖未决，还可能造成很多冤假错案。完善防卫过当制度，有利于保障国家利益、公共利益和公民合法权益免受正在进行的不法侵害。

（二）基于完善刑事法律的需要

同世界其他国家一样，我国在刑法中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权救济滞后不足，更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定，曾在实践中发挥了积极的作用，但实践证明也确定存在一些问题。司法中出现对正当防卫认定困难，尤其是防卫过当成立的条件不好掌握，掌握得太宽，则又易造成防卫人权利的滥用。因此1997刑法中对正当防卫制度作了修正，然而1997年刑法对于防卫过当制度的理解学界至今仍存在争议。完善防卫过当制度为区分正当防卫与防卫过当的提供判断标准，从而使防卫过当制度在司法实践中容易操作，进而完善刑事法律。

（三）基于建设法治和谐社会的需要

我国一直以来都提倡建设法治社会，法治即是依法治国，区别于中国古代的以法制国。法治说到底就是要以人为本，充分保障公民的基本权利。在刑事诉讼中，因防卫过当而受到合法权益损害的人，在面对刑法中构成防卫过当的“明显超过必要限度”及“重大损害”界限不明，造成在司法实践中认定防卫过当行为的不一致时，其合法权益往往

①张明楷．国家司法考试法律法规汇编[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．225． ②赵秉志，吴振兴．刑法学通论[M]．北京：高等教育出版社，1993．266．

难以得到保障。所以完善我国防卫过当制度，是建法治社会的需要，是维护社会和谐安定的需要。

二、 我国实践中防卫过当制度存在的主要问题

（一）对“明显超过必要限度”、“造成了重大损害”的标准与程度不清晰 刑法第20条规定只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫，否则，防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害，则是防卫过当，要负刑事责任。①而区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志在于是否明显超过必要限度并造成重大损害，但是我国法律上却没有具体规定“明显超过必要限度”的标准和对“造成了重大损害”的程度不清晰。

1．没有明确规定“明显超过必要限度”的标准

从立法精神上看，防卫过当的界限通常就是关于正当防卫的必要限度问题。防卫不能明显超过必要限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。这一条件意味着，只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的损害，则是防卫过当。②所以说，正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。对此，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”、“必需说”三种不同观点。③

第一种是“基本相适应说”，该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为防卫行为同不法侵害行为，在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。

第二种是“必需说”，这种观点认为正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就彼。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。“必需说”具有广泛的适应性，只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。

第三种是“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

以上三种学说的对比可以看出，“基本相适应说” 的可取之处是在具体的量上为防

①彭卫东．论防卫过当[J]．法学评论，1998（1，2）：11．

②赵秉志．刑法学[J]．中心广播电视大学出版社，1999（1，1）：12． ③苏惠渔．刑法学[M]．中国政法大学版出社，1998．174．