法律专业学年论文

成 绩：

目录

1.引言 ??????????????????????????????1 2.清末修律概况???????????????????????????1 3.民国法律继承清末法律的具体表现??????????????????4 4.民国法律继承清末法律的原因????????????????????8 5.民国继承清末法律对我国当代法制建设的启示?????????????9 6.结语 ?????????????????????????????11 参考文献 ????????????????????????????12

浅析民国法律对清末法律的继承

摘 要：清末修律作为中国法制现代化的开始，使中国法律的发展进入到新的阶段，民国法律在继承、援用清末法律的过程中，不断融合西方资产阶级法律制度并加以改造使之适应中国国情，为中国法律发展向多元化、法典化发展产生了很大影响。法律继承是法律发展过程中一个不可避免的过程，但不同性质政权法律之间大量的继承在历史上还较为少见，民国法律对清末法律的继承，不仅使某些清末修律的积极成果得以保留，而且还推动了中国法律的现代化。研究两者之间的继承关系对当代法制建设有重要的启示。

关键词：清末修律；大清新刑律；法律继承

1.引言

20世纪初的十年间，迫于国际形势与国内压力，为了维护岌岌可危的政权，清政府进行了的修律活动。清末修律引进了西方法律的若干原则，改变了中华封建法律“诸法合体”的传统形式，形成了中国近代法律体系的雏形。清末修律的成果在中华民国的立法中占有重要的地位。民国法律发展的过程中，对清末法律作了大量的继承，在刑法、民法、诉讼法方面都有显著的表现。本文试以民国前期的法律发展为切入点，就民国法律对清末法律的继承试作分析。

2.清末修律概况

19世纪末20世纪初，经过了甲午战争和八国联军侵略之后，在列强的步步紧逼下，

清政府面临着内忧外患，其统治处于风雨飘摇中。义和团运动使列强认识到，对中国“分而治之”的政策行不通，不得不采取“以华制华”的方针。“以华制华”并非放弃其在中国的利益，而是要中国人以有利于列强的方式，按照列强的意志来治理。因此，修改中国当时的法律以适应列强的要求，便成了腐败的清政府修律原因的一个重要方面。另外，面对国内革命势力的巨大压力，清政府不得不借修律来缓解国内矛盾，而且希望能借机废除领事裁判权。在内外因的双重作用下，以清末修律为标志的中国法制现代化开始了。这次变法修律有别于历史上任何一次政府主持的变法修律，具体表现在：在西方法律文化的冲击下，中国传统的法律体系与伦理道德发生了巨大的变革。在“参考古今，博稽中外”指导方针的指引下，中国当时的法律在形式上具有了西方法律的特征。无论是法典的体例结构，还是具体的法律原则，抑或是法律用语都发生了明显的变化。

2.1宪法方面

在五大臣出国考察的基础上，清政府于1908年颁布了《钦定宪法大纲》，这是中

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国历史上第一个宪法文件，体现了清政府企图继续维护专制统治的意志和愿望。该宪法最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。实质是给封建君主专制披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认了君主的绝对权力。另外，清政府还于武昌起义爆发后颁布了《十九信条》，形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上且对人民权利只字未提，更暴露出其虚伪性。1907年开始筹建谘议局、资政院。1909年在各省设立地方咨询机关谘议局，1910年正式设立中央咨询机构资政院。

2.2刑法方面

清末刑法的修订，大体上可以分为两个基本方面。

其一是删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合潮流的制度，这一方面以颁行《大清现行刑律》为代表。《大清现行刑律》是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的，变化主要在以下几个方面：该律名为“刑律”；取消了《大清律例》中按户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，将法典各条按其性质分隶三十门；关于继承、分产、婚姻、田宅、钱等纯属民事性质的条款不再科刑；废除了一些残酷的刑罚，如凌迟；增加新罪名如妨害国交罪①。尽管做了多方面的修改，但只是在形式上对《大清律例》的微小改动，在表现形式和内容上都不能够说是一部近代意义上的刑法法典。

其二是制定并公布中国近代历史上真正意义的专门刑法法典《大清新刑律》。相对而言，《大清现行刑律》只是一部过渡性的刑法典，1911年由清政府颁布的《大清新刑律》才是一部近代意义上专门的刑法典，其在形式和内容上都有较大改动。主要表现在：抛弃了以往“诸法合体”的编撰形式，以罪名和刑罚等专属刑罚范畴的条文作为法典的唯一内容；将整部法典分为总则与分则两部分；确立了新的刑罚制度；采用了一些西方资产阶级刑法原则如罪刑法定主义以及一些刑法制度；但附录《暂行章程》依然保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。

2.3民商法方面

2.3.1清末商事立法

清末的商事立法，大致可分为前后两个阶段：从1903年到1907年为第一阶段，1903年清廷发布上谕称“通商惠工，为古今经国之政要，急应加意讲求，著派载振、袁世凯、伍廷芳，先订商律，作为则例”。新设立的商部开始着手商律的拟订，于1904年颁行

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张晋藩总主编：《中国法制通史（第九卷）》，法律出版社1999年版，第142页。

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了《钦定大清商律》，是为清朝第一部商律。1906年5月颁行《破产律》等；第二阶段为1907年到1911年，主要法典改由修订法律馆主持起草，于1908年起草了《大清商律草案》，1911年9月起草了《改订大清商律草案》等。 2.3.2清末民事立法

在清末修律过程中，民法修订也是沈家本、伍廷芳等人主持的修订法律馆所着力进行的一项工作，基本思路仍为“中体西用”。《大清民律草案》便是这方面成果的具体表现，共分总则、债、物权、亲属、继承五编。其中，总则、债、物权三编由松冈正义等人仿德、日民国典草拟而成；亲属、继承二编由修订法律馆会同礼学馆起草。在《大清民律草案》完成后仅两个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清王朝的腐朽统治随之土崩瓦解。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行。

2.4诉讼法与司法体制

2.4.1诉讼法方面

1906年，沈家本起草《刑事民事诉讼法》，分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件五章，这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案，按照沈家本的构想，吸收西方诉讼法律制度，如陪审制度、律师制度等等，充满了现代法律气息，但问世以来，争议不断，最后遭到了否决。沈家本在此基础上继续起草了《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》，于1910年底完成，基本特征是更广泛地吸收西方国家最新的诉讼法律和诉讼制度，对于刑事诉讼和民事诉讼中一些程序性的规定，更加具体和详细。两部草案完成后并没有完成立法程序，也没有公布实施。① 2.4.2司法制度方面

清末变法修律的过程中，尤其在实行司法与行政分离的新政改革以后，对于法院编制法的制定工作十分重视，先后颁行了三部相关法律，包括《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》还有《法院编制法》。1906年颁布的《大理院审判编制法》是清末司法改革中颁行的第一部法律，也是清末实行司法与行政相分离、作为建立独立的司法体制依据的第一部法律。1907年颁布的《各级审判厅试办章程》是一部关于法院组织和民刑事诉讼的综合法典，也是法院组织、刑事、民事诉讼法颁布前的过渡性法典。1910年颁布实施的《法院编制法》是最为完备的一部法院组织法，首次明确规定在全国范围司法审判实行四级三审制，承认律师制度和辩护制度的合法化。

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如果按照正常的立法程序，这些法律草案也许会被颁行，但辛亥革命打断了这种立法进程。

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