宋才发：WTO规则与中国知识产权制度的改革

宋才发：WTO规则与中国知识产权制度的改革

WTO规则与中国知识产权制度的改革

宋才发1

（中央民族大学 法学院 北京，100081）

摘要 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）中所论及的知识产权的基本属性是知识财产权，

必须从制度上确立知识产权的私权属性。必须尽快使我国知识产权保护制度与WTO组织的TRIPS协定及有关规则接轨，知识产权保护制度要与时俱进。我国的高新技术产业必须依法把紧商业秘密知识产权关。要改革现行的知识产权保护制度，催生高新技术产业发展，促进中小企业发展。知识产权的国际保护是通过成员方的国内法实现的，知识产权诉讼应该设立专家证人制度，知识产权保护的执法机制要适应TRIPS协定规则。

关键词 WTO规则；TRIPS协定；知识产权；保护制度

WTO组织素有“经济联合国”之称。在WTO规则的框架下，知识产权受到了高度重视。作为知识经济确立和发展的基础以及国际经贸体制的重要组成部分，知识产权保护和知识产权制度改革，就成了所有WTO成员的当务之急。21世纪是知识经济时代，这一时代竞争的主要特点，是以智力的生产、交换、使用为基础，是知识与人才的竞争，谁拥有更多掌握高科技的知识人才，谁就掌握了经济发展的主动权；谁拥有更多的知识产权，谁就在经济领域中加上了一大筹码。外国把知识产权作为垄断国际市场的重要武器，我国加入WTO后面临激烈的经济、科技竞争，就更应该把知识产权的法律保护放到极为重要的位置。

一

必须从制度上确立知识产权的私权属性。知识产权具有财产权属性和私权属性，并且由此派生出财产价值及其特殊性。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）中所论及的知识产权的基本属性是知识财产权，它要求全体成员承认知识产权为私权，承认知识产权在本质上是一种特定主体所有的财产权，具有财产属性。由于TRIPS协定是与贸易有关的知识产权协定，其所列举的知识产权种类是可以作为贸易标的的，这也就说明了知识产权的财产属性。我们还可以从其它列举性规定和概括性定义来理解知识产权种类、范围和财产权属性。譬如，1967年签署的《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款就规定，知识产权包括如下8项内容：与文学、艺术及科学作品有关的权利，它主要是指一般所称的版权（著作权）；与表演、录音制品及广播有关的权利（邻接权）；与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；与科学发现有关的权利；与工业品外观设计有关的权利；与商品商标、服务商标、商号及其它商业标记有关的权利；与反不正当竞争有关的权利，如技术秘密、商业秘密等；一切其它来自工业、科学及文学艺术领域的创造活动所产生的权利。我国《民法通则》也列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。知识产权的范围包括：著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其它科技成果权。这些国际公约和我国《民法通则》的规定，除了发明权、发现权和其它科技成果权以外，《建立世界知识产权组织公约》、我国《民法通则》与TRIPS协定对知识产权范围和种类的列举是一致的，知识产权包括了版权与邻接权、商 1

[作者简介]宋才发（1953—），男，湖北武穴人，法学博士。原中央民族大学法学院院长，现中央民族大学科研处处长、学校“211工程”办公室主任、法学院教授、博士生导师、国家重点学科带头人、国家有突出贡献的中青年专家、享受国务院颁发的政府特殊津贴专家，从事法学研究。

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标权、地理标志权、工业外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、与反不正当竞争有关的权利等。可见，无论是从TRIPS协定所称的知识产权看，还是从其它列举式规定和概括性定义看，知识产权的基本属性是财产权。我们应当从制度上确认知识产权是人们对智力成果、工商业标记等知识的排他性的支配权；知识产权制度所保护的客体，是人类社会智力创造的知识产权及相关精神权益，主要是指其中的财产权。TRIPS协定规定知识产权为私权，我国已加入WTO组织TRIPS协定，我们就必须从制度上确认知识产权为私权。在这里私权是相对公权而言的，可以被理解为属于具体的特定的私人权利，属于传统意义上的民事权利。知识产权作为私权，从制度上说它是一种绝对权，具有专有性，任何人都负有不侵犯他人知识产权的义务，一旦侵害了他人的知识产权，就违犯了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。

必须尽快使我国知识产权保护制度与WTO组织的TRIPS协定及有关规则接轨。我国知识产权立法经过1992——1993、2000——2001年两次大规模的制定和修改，在实体保护方面已与WTO规则基本相当。但是，在司法程序方面急需进一步细化和完善。譬如，诉前禁令、临时措施中的证据保全、权利人获得信息权、对知识产权的法定赔偿、对侵权物品的严厉制裁手段等；我国知识产权保护的执法水平，必须接近TRIPS协定规定的最低水平，在目前还不是超过其水平的问题；我国的有关法律和司法解释并没有确立知识产权的请求制度，民法通则和各项知识产权法律并未赋予权利人有关请求权、禁止请求权和排除请求权的权利；等等。我国现行的知识产权保护制度，尚无过错责任的明确规定，归责原则基本上是完全的过错责任原则；对无过错责任人判决返还不当得利，这尽管与其它国家及TRIPS协定的要求相符，但是在我国法律中找不到依据，在实践中也难于掌握。我国相关知识产权制度与TRIPS协定的最大障碍，就是现行法律赋予了行政机关终局裁决权，对它的改革已属迫在眉睫。因此，我国知识产权保护制度的改革，应当结合TRIPS协定在我国的实施进行修改、补充或者重新制定等完善工作。尤其要重视对数字技术和互联网、信息经济的发展而产生的有关知识产权新问题的研究，解决立法和司法中的薄弱环节；要不断跟踪国际知识产权法制的演变和发展，及时加以研究并提出立法建议和对策，促使立法机关通过对现行知识产权制度的修改、补充、制定和完善工作，使我国知识产权保护的法律制度始终与国际通行的规则和惯例相适应。

知识产权保护制度必须与时俱进。自20世纪中叶以来，以关贸总协定及其后继的世界贸易组织为中心，倡导并形成了战后的新的国际贸易体制，从而推动了经济全球化的实际进程。知识产权制度也因之从传统的智力成果保护领域，走向知识产权贸易的国际市场。新的国际贸易秩序带来了知识产权制度的国际化问题。仅从静态分析，它表现为货物贸易和服务贸易中技术因素的增长。自从世界贸易组织取代关贸总协定以来，国际贸易的增长比率基本上是年4——5%。在产品中的高技术必然会带来高附加值，在这里，高附加值就是知识产权所凝结的价值。现代知识产权制度因循和引导科技革命互动地向纵深发展，其突出表现集中在三个方面：（1）传统的知识产权保护范围不断扩大。譬如，著作权法从印刷版权、电子版权时代过渡到网络版权时代；客体范围不断扩大，视听作品、卫星电视节目、电缆电视节目等，都陆续成为著作权家族的新成员。再譬如，从最初单一的商品商标到吸纳服务商标，从商标的一体对待到驰名商标的特殊保护。（2）新的知识财产制度陆续出现。譬如，集成电路布图设计、植物新品种首次出现在知识产权体系之中，受到专有权的保护。（3）相关法律制度使得知识产权体系不断扩大。譬如，商业秘密和反不当竞争，过去仅作为知识产权制度的例外或补充，而现在却正式成为知识产权制度的新成员。21世纪是一个高新技术层出不穷的时代，与知识产权相关的高新技术，概括起来主要是两大技术：网络技术和基因技术。在这里，网络技术将会产生一个网络版权时代；基因技术是21世纪最了不起的技术之一，人类可能正处于基因可以解释和决定一切的时代的开端。总之，知识产权保护制度水平的高

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低，涉及到国家利益和安全。我国知识产权保护制度必须与时俱进，对诸如“网络技术”、“基因技术”等新的知识产权保护对象作出回应，通过制度创新实现知识产权保护立法的现代化。

二

高新技术产业必须依法把紧商业秘密知识产权关。高新技术产业的兴起，使商业秘密保护受到各国的广泛关注和高度重视，并且成为知识产权保护的新焦点。高新技术产业是在高新技术的基础上形成的。高新技术的主要特征，就是高效益、高智力、高投入、高风险、高潜能。它不再以探索系统知识为标准，而以追求效用为标准，它的科学理论转化为现实生产力的周期大大缩短，技术更新越来越快，科技发展规模越来越大。高新技术产业作为一种特殊的知识密集型产业，其发展有赖于有效的知识产权保护。众多高新技术并不适宜于用专利法来保护，而适用于商业秘密保护。因为商业秘密受到保护的条件非常简单，只要不是公知技术就符合新颖性的要求。所以，保护商业秘密对于高新技术产业有着特殊的意义。近40年来人类所取得的科研成果，即科学新发现和技术新发明的数量，比过去2000年的总和还要多。要使一项高新技术在很短的时间内取得效益，高速度和保密性是两个极为重要的因素。因此，商业秘密以其宽阔的保护范围和自动生成的权利，在高新技术产业的推动下，受到各国政府和企业的高度重视。譬如，截止1994年2月，全世界就有51个国家出台了保护商业秘密的法律或法律规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条就规定，任何经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。国家工商行政管理局于1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，还补充两点禁止侵犯商业秘密的行为：（1）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（2）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密1(P339—340)。

改革知识产权保护制度促进高新技术发展。就工业企业而言，知识产品是一种创新，保护知识产权最根本的是鼓励企业创新。在科学技术迅猛发展的今天，企业已成为创新的主体、创新的中心，是创新活动的主要承担者，它以严密、高效的组织和运转形式，完成创新从最初设想到商业利益实现的全过程。同时，企业在技术创新活动中具有充分的自主性，可以由此而来不断催生适应市场、吸引市场的创新成果，并且通过批量生产将其迅速转化为生产力。2001年国家科学技术部发布了《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》，指出要进一步加强技术创新活动中与科技有关的知识产权保护和管理工作，推动科研机构和高新技术企业提高知识产权保护意识和管理水平，完善我国科技计划、成果管理等各项科技管理工作中的知识产权内涵，正确处理科技成果转化工作涉及到的知识产权问题；强调要加强与科技有关的知识产权中介服务组织建设，提高与科技有关的知识产权保护水平和管理的社会化服务水平；要加强国际科技合作与交流中的知识产权保护和管理，切实保护合作各方的知识产权权益，促进对外开放，优化投资环境；要加大执法力度，坚决查处和制裁科技成果转化中的各种知识产权侵权行为1。保护知识产权的目的之一，就在于激励工业企业更好地参与国际竞争。譬如，国务院颁发的《振兴软件产业行动纲要》就明确提出要依靠 11

宋才发.中国:侵权行为认定与赔偿[M].北京:中国民主法制出版社，2001.

关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见[N]. 北京:中国知识产权报,2001—03—23(2).

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技术创新，利用国内外两种资源、两个市场2，在努力满足国内市场需求的同时，积极地扩大出口，壮大产业规模，提升我国软件产业的国际竞争力。有选择性地走向国际市场，以国际化的需求刺激自身的技术发展进步，就成为国内一些强势软件企业参与国际竞争的必由之路。没有自主知识产权的软件产业只能是空中楼阁，它所支撑的经济必然会有很大的泡沫成分；只有具有自主知识产权的软件企业，才能抢占世纪知识经济的制高点。再就涉农企业而言，譬如，我国水果的种植面积和产量位居世界第一，但是出口量不高，仅占全国产量的1%，占世界贸易量的2%。要提高我国农业的国际地位，不仅要提高农产品的质量，而且要运用知识产权战略，在国内和国际市场上保护我国农业知识产权，借此增强我国农业的竞争能力。涉农企业在生产经营的过程中可以充分利用我国农副产品种类繁多、地方特色浓郁的特点，运用知识产权战略多种方式，立体的对自己的产品、经营活动进行保护，如联合多个涉农企业组建企业联盟，在企业联盟内实现专利权、品种权的共享或者低费用许可，整个联盟也可以共同推出一个商标品牌；在具有独特地理条件和气候条件的地区，涉农企业联盟可以就地理标记依法申请证明商标或者申请原产地域产品保护，组建地方行业协会以便对会员企业使用地理标记进行管理，同时将本企业的加工、生产技术申请专利或者以商业秘密的方式加以保护，在宣传品牌的同时，向地方版权管理机构就本企业的各种技术资料以及商业用语进行登记，采取上述措施之后再加上适当的营销策略和严格的制度化管理，从而达到提升涉农企业整体竞争优势的目的。

完善知识产权保护制度促进中小企业发展。中小企业是国民经济的重要组成部分，在国民经济和社会发展中具有大企业无法替代的作用。在WTO成员国中，通过改革知识产权保护制度，加强和大力发展中小企业已成为各国政府的共识。（1）建立健全保障中小企业发展的法律体系。法律法规是市场经济国家经济活动的基础。通过制定法律来确定中小企业的基本政策和政府管理原则，以维护中小企业的合法权利，推动中小企业发展，是大多数WTO成员国家的普遍做法。譬如，美国早在20世纪40年代就在国会参、众两院设立了中小企业委员会，陆续通过了《中小企业法》、《公平执行中小企业法法案》、《中小企业投资法修正案》等几十部法律。其中《中小企业法》明确提出，政府应当尽可能严格限制大企业的市场扩展，其主要目的就在于给中小企业发展创造一个公平竞争的法制环境。日本也有较为健全的中小企业法律体系，其中最重要的是1963年制定的《中小企业基本法》。该法是日本中小企业发展的纲领性法规，被誉为日本的中小企业宪法。（2）组建中小企业政府管理机构。为保证中小企业法的贯彻落实，多数WTO成员国都建立了比较健全的、权威的中小企业组织管理机构，统一负责管理中小企业事务，处理本国中小企业发展中遇到的相关问题。譬如，美国在1953年根据中小企业法律建立了直属联邦政府的小企业管理局（SBA），该机构还在美国各洲设有100多个分支机构，其宗旨就是帮助和支持中小企业，保护其利益并为其出谋划策，保护企业的自由竞争。即使在泰国、菲律宾、印度尼西亚等国家，也都建立了类似机构。（3）建立中小企业的社会化服务体系。中小企业社会化服务体系，是指除了政府机构之外的所有面向中小企业服务的机构的总和。其内容包括资金融通、信用担保、技术支持、管理咨询、信息服务、知识产权保护、市场开拓、产品出口，等等。2003年1月1日起施行的《中华人民共和国中小企业促进法》，第29——31条就规定：“国家制定政策，鼓励中小企业按照市场需要，开发新产品，采用先进的技术、生产工艺和设备，提高产品质量，实现技术进步。”“政府有关部门应当在规划、用地、财政等方面提供政策支持，推进建立各类技术服务机构，建立生产力促进中心和科技企业孵化基地，为中小企业提供技术信息、技术咨询和技术转让服务，为中小企业产品研制、技术开发提供服务，促进科技成果转化，实现企业技术、产品升级。”1 (P14)根据我国中小企业的现状及存在的问题，按照WTO规则的要求，借鉴WTO 21

在中国加入WTO组织后，国内外两种资源、两个市场的问题已不存在. 中华人民共和国中小企业促进法[J].北京:国务院公报，2002（21）.

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