浅析我国著作权合理使用制度的司法判断11

一、著作权合理使用制度概述

（一）合理使用的概念

关于合理使用这一概念,英国、加拿大用“fairdealing”表述,美国用“fair Use”表述,大陆法系国家一般不直接采用“合理使用”这个词，而将其表述为“权力的限制”，我国亦是如此。由于我国著作权法理论缺乏对合理使用概念的深入研究，现有著作和教材多强调语义的表述。其定义概括主要以下几种：（1）合理使用是指“在法定条件下，不必征得著作权人同意，也不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。①（2）合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权②（3）合理使用是“在法定情况下，可以不经作者同意，甚至不必支付报酬而使用作品”③；（4）合理使用指“根据著作权法的规定，著作权人以外的人在某种情况下利用他人已发表作品，也就是行使依法属于作著权人有权行使的权利，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人其他权利”④（5）合理使用是“在公平合理范围内，可以不经同意而引用或复制他人的著作物⑤，上述定义从不同的角度对合理使用制度进行阐述。有的比较关注合理使用的内在含义，有的比较关注合理使用制度的外在含义，也有的认为是内在含义与外在含义的综合。

笔者认为，表述合理使用这一概念，应注意把握以下几点：

第一，使用有法律依据。即对使用者权利的授予，直接来自法律的规定；

第二，使用不需要对价。在一般情况下，这种使用不必向著作权人支付报酬，但不得给著作权人造成利益损害；

第三，使用未经著作权人同意。法律推定著作权人当然许可或者应该许可，且事实上使用人无暇取得或难于取得许可；

第四，使用具有正当性。该使用不具有商业性，具体表现为“学习与研究”的目的，“批评与评论的目的”，“教育”目的等，此类目的概为公共利益所必需；

第五，使用是一种能够产生法律上效果的行为。他不是以意思表示为基本要素的民事法律行为，也不是以违反法律规定为基本特征的侵权行为，而是一种合法的事实行为。

由此，笔者认为，第一种观点兼具了内在与外在，同意第一种观点对于合理使用的定义。 （二）合理使用的特征

第一，合理使用是一种客观行为。这就意味着在合理使用行为中，具有法律意义的不是行为人的意图，而是行为的客观结果，当事人使用作品的目的并不在于追求某种法律后果，而是出于学习、研究、教育的意图，因此，著作权法对合理使用行为的构成要件，并不强调行为人的意思能力状况，也不考虑行为人的具体意思内容。

第二，合理使用以法律规定而直接发生法律后果，不存在当事人预期的意思之效力问题。我国《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的情形，而他们仅有类的划分没有质的差别，只要行为人的客观活动构成某一合理使用行为，即依法在当事人之间产生的权利义务关系。

①

吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，2005 年版，第 144 页

②③

郑成思著：《知识产权法通论》，第124页，法律出版社1998年版 段瑞林著：《知识产权法概论》，第289页，光明日报出版社1998年版 ④

刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002 年第 2 版，第 176 页

⑤

张静：《著作权法评析》，台湾水牛出版事业有限公司，1998 年第 1 版，第 180 页。

第 2 页 共 11 页

二、著作权合理使用制度的理论基础

（一）著作权法中的利益平衡理论

平衡是现代著作权法的基本精神，借助合理使用制度能够协调作者个体与使用者之间的利益对峙，解决作者利益与社会公众之间的冲突，实现社会公平等多重价值目标。正如美国

①

学者William.party所说“合理使用制度是理性主义的公平原则”。而从知识产权法保护的目的看，其要义和核心也是平衡。包括著作权人的权利义务、原作者和传播者、使用者三者之间关系的平衡，同时也涵盖着公共利益与个人利益的平衡，促使各种冲突因素处于相互协

②

调的和谐状态。因而平衡一直贯穿在知识产权的立法设计和法律实施之中。

（二）合理使用的宪法学基础

在著作权法领域内，著作权法是通过授予创作者对其作品的某种形式的垄断从而保护作者权益。但同时也应注意到，作者的创作活动都是在吸收和参考前人的智力成果基础上得以完成的，因此此种资源应当共享，而合理使用制度正是平衡了这种垄断与共享，但并非著作权本身具有，而是维护大众利益对著作权的限制，其依据就是宪法规定的言论自由，如其所

③

说“合理使用就是言论自由在著作权领域中的延伸”。因而合理使用与公民的宪法权利紧密相关，是社会公众利用作品进行信息沟通交流与传播的法律形式，是公民实现变现自由权利的基本条件。然而，当人们通过一定的渠道获取知识时，往往存在侵犯原著作权人权利的情况，而如何判断侵权，如何认定是合理使用也是本文所要解决的核心问题。

三、著作权合理使用制度的立法考察及启示

（一）国外合理使用制度的相关立法规定 1、美国立法对合理使用的规定

美国是合理使用制度的集大成者，尤其相关立法技术与学说理论对其他国家产生了广泛的影响。美国自1970年引进安娜法令的“版权”概念，制定自己的著作权法后，虽在普通法中普遍使用合理使用规定，但直至1976年修订著作权法时，才以立法形式对合理使用作了系统的规定。为参加《伯尔尼公约》，该法于1987年又重新做了重要修订。

美国著作权法中对合理使用制度的规定是不明文列举合理使用的各种情形，而是规定了一系列可供考虑的法定因素，并以此来判断使用行为是否构成合理使用。美国著作权法中关于合理使用的规定是对著作权人专有权利的一种限制。在著作权侵权诉讼中，合理使用被作为一种被告的积极的抗辩。

美国著作权法合理使用制度规定在著作权法第 107 条，由三个部分组成。第一部分是前言部分，将对享有著作权的作品的合理使用界定为著作权人专有权利的一种例外，第三部分是对未出版书籍的一个补充规定，其中第二部分则规定给了判断一个行为是否构成侵权的四条标准，即，第一：要看使用方使用行为的目的，及是否具有商业性；第二：看作品使用的性质：对不同类型作品的著作权利用形式不同，其划分的界限也不同；第三：使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系；第四：看使用行为对使用作品的潜在市场价值有无重大名利影响；

2、德国法对于合理使用的规定

1873年《普鲁士著作权法》是德国第一部现代著作权法。并先后进行了两次重要修订，不同于美国立法模式的是，德国作为欧洲大陆法系国家的代表，其著作权法详细规定了十四种具体情形，法律未规定的不能作为认定其是合理使用。此外，一方面德国著作权法对合理 ①

Williaw.party:Fair Use privilege in copyright law.P4.1986.

②

③

吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》第13页，中国政法大学出版社1996年10月第一版。

董炳和，合理使用：著作权的例外还是使用者的权力（j)，法商研究，1998年。

第 3 页 共 11 页

使用做出“禁止改动”和“标明出处”两项规定，以保护作者的人身权利。一般来说，允许使用作品，不得擅自改动；另一方面，该法还规定，对于复制作品或者作品一部分，都必须标明出处。如公开再现作品的，则应按照习惯要求明确标明出处。

3、我国台湾地区合理使用制度立法规定

台湾现行著作权法公布于1992年6月10日，共八章117条。该法采用国外立法通例，规定了使用合理使用情形的若干条件，如公务使用、教学使用、图书馆使用、新闻报道使用等，再利用他人作品时，均应标明出处。除不具名作品或者作者不明外，凡作者姓名或名称，都应以合理方式注明。而且参照美国立法例，提出判断合理使用的具体标准。

4、相关国际条约中关于合理使用的规定

《伯尔尼公约》对合理使用作了总的限定，即允许以合理的目地使用他人的作品，但“必须符合公平惯例”，且该公约允许的以一切方式合理使用的作品，只有“政治演说，法律诉讼中的演说”等口头作品，且仅承认在特定的条件下以复制，翻译与广播三种方式使用，才被视为合理使用；除此之外，该法第九条明确规定了三步法原则：即合理使用仅限于特定情形，不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理的损害作者的合法利益；而在TRIPS协议第13条也都有“不得损害作品的正常使用合作者的合法权益”的原则性规定；

（二）国外立法对我国的启示

通过与各国关于合理使用规定的纵向比较，判断是否属于合理使用，大多数国家给出了一个判断的标准，根据该标准，结合具体的案件情况，作出判断；其次，大多外国法在合理使用条款之上，做了一个原则性规定，加之具体的列举方式，为案件的判断做出了指导性的意见，进而对法官的自由裁量权也起到了一定的限制作用；再次，外国法律规定，如韩国，《伯尔尼公约》等，对“合理”的范围不像我国那样规定的过于宽泛，这样宽泛的规定会大大超出国际公认的“必须符合公平惯例”的限定。因而可以看出，我国在立法方面与这些国家相比存在着很大的缺陷，这给案件的审理寻找直接的法律依据带来很大的难度，而且在很大程度上，法官是在法条的基础上作扩大解释，给了较大程度的自由裁量权，所以在考察了国际条约和一些西方国家的法律制度后，我们有必要去粗取精，完善有关著作权合理使用制度方面的立法，也有必要寻找一个比较完善的判断著作权合理使用的依据。

四、我国著作权合理使用司法判断中的问题分析 （一）相关案例的反思

合理使用制度在我国被称为“权利的限制”。目前，我国《著作权法》第22条采用完全列举的方式，规定了十二种情形，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名，作品名称，且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利，而使用其作品。这种方式虽然在一定程度上限制了法官的自由裁量权，但是社会生活是多样的，尤其是近些年新兴媒体和网络平台的出现，使得合理使用行为已经无法被这十二种情涵盖，其弊端日益明显。

在北影录音录像公司诉北京电影学院著作权侵权案件中，电影学院拍摄《受戒》一片的行为是否构成侵权是该案引起广泛争议的焦点问题，而法官认定被告的行为构成合理使用，主要是出于以下几个方面的考虑：北影改编拍摄的《受戒》一片仅是学生毕业作业。而且在拍摄之前，北影曾向北京北影录音录像公司征求意见，该公司未提出反对意见，也没有做明确地表示。属于合理使用，直接目的是用于教学，并非侵犯北京北影录音录像公司著作权。而且就该影片本身而言，影片总长不过30分钟，除在学院小剧场放映了一次用作教学观摩外，在“朗格鲁瓦学生电影节”也只放映了一次。主观上并不存在恶意，事实上更没有参加“克雷芒”国际短片电影节。电影学院本身就是教学单位，不是电影制片单位，不具有这种意义上的摄制权以及出版发行权。正是基于对被告的综合判断，最终法院作出了合理使用判决。

第 4 页 共 11 页

但是法院却缺乏直接的法律依据。

而在杨洛诉中国画报出版社著作权侵权的《年画之旅》案件中，山东省高级人民法院认为：从整体内容而言，该书通篇内容并非对年画本身的具体介绍或者评论，而体现为对杨家埠年画制作的人物，事件及作者有利的叙述和介绍。因此，从整体内容分析涉案作品的使用并非对年画作品的评价；第二：涉案作品的章节与数量超出了简单介绍的幅度；第三：从作品的使用效果看，年画作品的使用增强了《年画之旅》一书的欣赏性，收藏性，客观上阻碍了年画作品作者独立行使上述作品复制权并获得报酬的权利。综合上述因素，法院认为不属于合理使用，做出侵权判决。但仔细想想法院也未明确说明引用多少幅才算侵权，只是说引用的章节与数量超出了合理使用的范围，怎样才算是对作品的评析？也未说明。

（二）司法判断中存在的相关问题分析

这两个案件是关于合理使用和侵权的典型案例，通过这两个案件深刻反应了我国司法判断中存在的立法及适用条件的问题，以下对这些问题作简单分析。

1、完全列举方式的缺陷

我国著作权法完全采用列举的方式，虽然在一定程度上使案件有明确的法律依据，限制法官的自由裁量权。但是过于死板，即使我国2002年9月15日施行的《著作权法实施条例》第二十一条对著作权合理使用方式作了补充规定,但是总体而言，这种列举的方式不能应对复杂的司法实践，操作性较弱。

如前文所提的《受戒》案，法院并非仅仅依据第22条第六款有关教学的合理使用，而是在此基础上考虑了合理使用的本意和精神实质，北京电影学院行为的性质，以及电影学院本身的性质，同时也考虑了作品之后参加法国朗格鲁瓦国际电影节的商业性行为。而在《年画之旅》案件当中，法官面临的是，“适当引用”中的“适当”的范围如何界定？而且涉及到的是图片作品，更加难以判断“适当”的范围，所以不可能完全按照现有的法条来判断，更多的是根据不同的情况综合考虑各种因素来判断。

2、缺乏判断合理使用的标准

其实在《受戒》一案中，法官就已经引用了该条标准，该部影片参加法国朗格鲁瓦国际电影节，无论该电影节的性质如何，该行为均不属于必不可少的课堂教学活动，且该主办方收取了一定的入场费，具有一定的商业性，根据该条标准之一就构成了侵权，法院也正是考虑到这一层就判决参加比赛后的行为不属于合理使用。再如《年画之旅》，法院依据的第二个与第三个因素，即章节与数量，使用效果上，都是与标准的第三与第四极其的接近。而通过立法的形式确定该条标准，法官判决便有了直接的法律依据，更具说服力，也更具合理性与合法性。

五、完善我国合理使用制度的立法建议

（一）立法模式的完善 1、增加一般性条款

笔者认为：判断合理使用，除我国列举的具体情形外，应当加入一个合理使用的一般条款。虽然我国新的《著作权实施条例》专门增加了这一规定，作为对合理使用的原则性的限制，但将其作为一个一般条款更好。应当像美国《版权法》立法那样，除了在总的合理使用条款外（第107条），还包括了大量的附件和具体限制（第108条及其后）正如TRIPS协议第13条规定了合理使用的范围——“某些特殊情况”包括很大的范围即“只要与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益即可”。所以中国同德国一样，若是与某

第 5 页 共 11 页