解析民事纠纷可诉性问题研究上

民事纠纷可诉性问题研究上

相庆梅

【摘要】 纠纷可诉性范围的确定直接决定一国审判权的界限，也是国民享有诉权的基础。但在分析和建构一国审判权的界限时，并不能将英美或欧陆的模式简单复制。综合考虑司法的本质属性、一国宪政发展的现实，并分析司法权在国家权力结构中的地位，从而确定纠纷可诉性范围是一种较为现实的进路。而立法者在确定纠纷可诉性范围时，实质也是基于国家利益立场所进行的。因此，在我国，尽管尽量扩大纠纷解决的范围应是确定纠纷可诉性问题的原则，但在具体问题上却需持谨慎裁量态度。

纠纷的可诉性即纠纷的可司法性，它是指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性。凡是法院能够行使司法权的纠纷就可认为纠纷具有可诉性。只有纠纷具有了可诉性，才可能有国民诉权的存在。

我国民事诉讼法学界很少从当事人诉权的角度探讨纠纷的可诉性，通常都是从法院的角度探讨法院的主管范围问题。只有属于法院主管的纠纷，当事人才可以行使诉权。由于法院主管强调的是法院与其他国家机关的权力分工，而不是从当事人诉权的角度进行，因此，也被学者认为“明显是受权力本位观念的影响，表现出轻视当事人权利的倾向。”另外一个与纠纷可诉性具有相同功能的概念是审判权的界限或审判权的范围。其实，这三种表述之间并无本质区别，而只有微妙的差异。属于法院主管的纠纷，必然也是具有可诉性的纠纷;而只要纠纷具有可诉性，也就表明了法院审判权作用的范围。

另外，在大陆法国家，纠纷具有可诉性还被称之为权利保护资格，是广义诉之利益——“纠纷原本是否应当在法院中予以解决”——的问题。但由于诉之利益概念经常是在狭义上适用，所以笔者在此不将其称为诉之利益。

最后需要指出的是，纠纷的可诉性与法律的可诉性并非完全相同的概念。法律的可诉性，不仅包括法律本身的可争讼性，同时还包括任何具有法律意义的社会行为的可诉讼性。法律本身的可争讼性，是指立法和抽象行政行为可以诉诸司法审查，这应当是“可诉性”概念的题中应有之义。它要求法律法规的合宪性，以及对宪法、法律的解释都可以诉至法院要求裁判，而这显然不属于本文要探讨的民事纠纷的可诉性问题;具有法律意义的社会行为的可诉性，才是纠纷可诉性的问题。它直接涉及法院对社会行为的可管辖性，即司法的管辖权问题，它也是法律可诉性问题的实质。

一、影响纠纷可诉性范围的因素

作为法院，究竟应该在多大范围内处理民事纠纷，或者说法院民事审判权的界限在何处，受到多种因素的影响。现将其分述如下：

1.司法固有属性的影响

尽管法治已成为现代社会最具号召力的社会发展模式，司法最终解决原则也带着绚丽的光环吸引人们不断探寻扩大司法解决纠纷范围的路径，但由于司法自身固有的属性，使得任何不符合司法属性要求的纠纷都将被排除在可诉性范围之外。一般认为，所谓司法，就是以法院为中心，就各个具体的事件适用法，以实现法的国家作用的一种解纷机制。而所谓“司法性质的问题”，则可以解释为，在具有对立性的双方及纠纷事实，需要由居间的第三方，适用法律规则按照法律程序解决的问题。

显然，司法的这一内在属性，决定了能够纳入可诉性纠纷范围的，具备如下两个基本前提：(1)必须存在法主体之间的有关法律利益的具体争讼;许多纠纷即使属于私人之间的纠纷，由于其不具备法律上的争讼性，也不属于法院可以行使审判权的范围。(2)必须存在通过法律判断能够解决的争讼{4}。前者意味着，对于私人之间发生的单纯事实上的争议，法院将不会对其进行救济。这也可以用来解释为何确认诉讼中对于事实关系的确认，法院一般不予受理之原因。后者则意味着，关于法律利害的抽象的、假定的争论，

非法律性质的政治性、经济性、社会性对立，以及其性质上不适合于法院判断的学术性、知识能力方面的、宗教上的教义对立等，由于其欠缺“法律判断能够解决的争讼”之要件，应排除在司法审查的领域之外。

司法固有属性所带来的可诉性范围的限制无可辩驳地表明，政策、道德、宗教等法律之外的调控手段仍然有其存在的历史必然性和价值合理性，而这也从相反的角度凸显了司法在面对纷繁复杂的社会关系时其调控领域的有限性。从而也使得我们在纠纷可诉性范围的划定上必须要持相对冷静的态度。但是，由于“法律争讼的问题”和其他调控手段所解决的问题的界限并非十分容易确定，在理解其范围时，有两点是需要加以注意的：

一是司法和其他各种社会控制力量之间的关系并非一成不变。例如，在中西法律发展史上，我们都可见到法律问题和道德问题相互转化的明证。美国法取消违反婚约之诉和情感之诉，我国婚姻法在修订时将第三者介入他人家庭这一传统上认为属于道德范畴的问题纳入法律范畴，都充分说明了法律和道德的划分具有很大的流动性。而在与政治的关系上，我们也可看到这样的情形;尽管马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中指出：“在性质上属于政治性质的问题??决不能由法院决定。”但是在美国，很多的政治问题依然通过司法方法加以解决，而托克维尔甚至说“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”{5}

二是司法与其他社会控制力量的区分并非泾渭分明。就以法律和道德的关系而言，尽管从公元前5世纪起，希腊思想家们就开始探讨类似道德和法律、法律和伦理的关系问题{6}，其间，经历了法律、道德、宗教不分彼此混杂在一种简单社会控制中的情形，也经历过法律对道德极其冷漠的状态;而近代法实质又是在进行着使法律和道德趋同的努力，以达到法律覆盖道德领域并使其既存规范吻合一个合理的道德体系的要求{6}。然而，“将法律和道德彻底分开的做法，以及将法律和道德完全等同的做法，都是错误的{6}。而这其实也表明，在法律和道德之间找出截然的分水岭，是有一定困难的。或者说，在具体的案件中，法律和道德之间的界限往往难以区分。至于在法律与政治的关系上，很多政治问题与法律问题之间客观上也存在交叉的可能。可以说，高度政治性这一概念本身就说明了这一交叉的现实存在。

司法与不同社会控制力量相互交叉的客观现实表明，在纠纷可诉性问题上，法律上的争讼不过是一个原则的指引，在具体案件的判断上，必然会有法官自由裁量的空间和范围。而法官究竟在何种程度上理解和诠释“法律上的争讼”这一概念，实质与司法在国家结构中的地位有密切关系。

2.受特定国家宪政结构的影响

可通过司法解决的纠纷应属于“法律上的争讼”，而“法律”一词本身的不确定性，使得各国关于纠纷可诉性范围的确定呈现出完全不同的面貌。有的国家，通过法官对法律的解释，将大量的纠纷理解为是“法律上的争讼”;而有些国家，则将法律上的争讼理解为民事实体法律明文规定的争议，并在极其有限的范围内解决民事纠纷。这一现象并非是不同国家法官在法律规则理解能力上的差异，实质体现的是司法在国家宪政结构中的地位，或者说是司法机关和其他国家机构(亦即公权力与公权力)之间的权力界线。正如有学者指出的那样，为避免权利不会在公权力之间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空，分权制衡的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额，这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力{7}。因此，特定国家的宪政模式或司法的地位就成为影响纠纷可诉性范围的第二个重要因素。

在描述司法的地位时，人们通常用司法能动和司法受制这样的概念。其实，能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。所谓司法能动，又可称之为司法积极主义，其基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用它们的权力，尤其是扩大平等和个人自由的手段去促进公平{8}。显然，当司法机构发挥司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法积极主义即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充，从而扩大其纠纷解决的范围。

但是，一国司法究竟应采取能动还是克制的态度，其根本则取决于司法在国家权力结构体系中的地位。在司法优位的国家，司法可通过广泛的法律解释使其能承担的功能得到扩大，例如，除了传统的纠纷解决功能外，还可以介入以形成公共政策的现代纠纷;在立法优位的国家，司法功能的发挥则经常处于克制的