论通谋虚伪结婚的法律效力 - 金眉

第3期金眉：论通谋虚伪结婚的法律效力

［6］（P.46）

187

许多法院视婚姻有效，而不问当事人结婚的动机。显然，就这些国家的法律而言，子女利益是决

定虚伪结婚行为的效力从无效转换为有效的关键。此外，如果结婚已达一定的期限或者缔结婚姻的双

方存在夫妻共同生活，那么最初的虚伪婚姻也转变为有效，如《意大利民法典》规定，对于虚伪婚姻，法律规定任何一方配偶都可以提起撤销之诉，但自婚礼举行之日起一年以后，或者在婚礼举行之后当事人

［5］（P.47）

。双方以夫妻身份共同生活的情况下，就不得再提起撤销之诉

三、无效的通谋虚伪结婚的法律效果及对第三人的保护问题

通谋的虚伪结婚无论是被宣告无效还是被撤销后，其法律效力都归于无效。我国现行婚姻法虽然规定了无效与可撤销制度，但通谋虚伪结婚的法律效力却不在婚姻法规定之列。在德国法上，废止婚姻的裁判生效后，婚姻被面向未来地解除：婚姻法律关系消灭，配偶双方可以另行结婚，同时废止在原则上

［1］（P.58）

。按照法律的规定，不发生溯及力虚伪婚姻被废止后，不能适用法律关于离婚的规首先，

［12］（P.307）

，定因此原则上不产生任何扶养请求权，只有当拒绝扶养对子女的利益而言显失公平时，一方当

事人才能主张扶养请求权。同时，为子女利益着想，婚姻废止时双方已经有共同未成年子女的，准用有

关父母照顾和交往权的规定。法律还规定，配偶一方在结婚时知道婚姻是可废止的，就不能享有法定继承权

［1］（P.59）

。

通谋的虚伪结婚在被宣告无效或者被撤销后涉及的另一问题是婚姻无效后对第三人的保护问题。众所周知，结婚若符合法律规定的有效要件，则婚姻成立有效，产生一定的法律后果，就法律关系的构成看，则不仅形成配偶内部的法律关系，还会形成对外的法律关系，因此也有可能涉及对第三人的间接效果。但是在通谋虚伪结婚的情形下，如果法律否定其内部关系的效力，是否也应该否定其外部效力呢？这涉及到对第三人是否给予保护的问题。

，《德国民法典》就代表性的法律看第117条第1款规定虚伪的意思表示无效，但法律未就不得对

抗善意第三人作出明确的规定。根据德国学者的研究，在19世纪普通法中，人们针对是否可以对善意：“当第三人第三人主张虚伪行为无效的问题存在争议。帝国法院在有关莱茵河法律的判例中认识到信赖进行法律行为的意思表示中的意思具有严肃性并因此而进行行为时，倘使他将会因作为（虚伪）缔约人的一方当事人主张行为属于虚伪行为而受到损害时，那么人们不能对该第三人主张行为属于虚伪

［13］（P.487）”行为。对此问题，其他德国学者也指出，这方面的难题是，是否应当以及如何才能保护因虚假行为而受到欺诈的第三人的利益。无论如何，对一项行为只能作出统一的评价。人们不能认为，行为人

［3］（P.446）

。在税法上具有实施某项行为的意思，而在民法上却不具有这种意思《意大利民法典》则明确规定虚假行为的缔约当事人不能对抗善意第三人；同时，当虚假行为有害

（P.375）［5］

。于第三人权利时，第三人得对当事人的虚假行为提出主张

［11］（P.124）

，日本现行民法采用不问内部的意思是否对外显示虚伪表示都无效的原则其民法典第94

：“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，条规定其意思表示无效；前款意思表示的无效，不得以之对抗

”善意第三人。

通谋的虚假行为，原则上不发生效力，但其不得对抗善意第三我国台湾地区民法第87条则规定，人。

“意思表示真实“作为法律行为的有效要件之一，我国民法通则第55条将但对于通谋的虚伪行为

①在理论上，的效果，法律没有规定。学者通常认为，通谋虚假，原则上不发生效力，但其不生效不得对

《民法通则》“意思表示真实“作为法律行为的有效要件之一，《合同法》我国第55条将第58条第一款第四项、第七项和第57条

第二项、第三项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为或合同无效和以合法形式掩盖非法目的的民事行为或合同

“恶意串通，无效。是否能够将此处规定的损害国家、集体或者第三人利益”就理解为法律规定了通谋虚伪行为，这是一个存在争议的问

。，，“”“”。题确实从形式上看恶意串通和以合法形式掩盖非法的与德国法的虚伪行为和隐藏行为颇为相似但在笔者看来，彼此还有些

“恶意串通行为”不同。我国法律上的以损害国家、集体或第三人的利益为构成要件，表明了恶意串通行为的非正当性。而通谋的虚伪

行为是一个中性概念，它可以是基于各种动机而产生，并不必然包含道德上或法律政策上的否定性评价。

①

188

①抗善意的第三人。

政法论坛2015年

但民事领域的一般规则是否也通用于婚姻家庭领域呢？这里不仅需要考虑婚姻家庭关系的特殊

性，还要考虑法律部门之间在逻辑上的内在统一，即对一项行为只能作出统一的评价，比如需要避免按照婚姻法的规定通谋虚伪结婚被撤销后无效，但在其他法上却有效的情形。就此问题，台湾学者史尚宽

：“无效的虚伪婚姻，先生主张不独当事人相互间，即对于第三人亦不得主张其为有效。然善意第三人是否得主张其有效，即是否不得以其无效对抗善意第三人，依余之见，此时民法第87条第1项但书，应

变通适用，即就人的利益关系，不得对抗善意第三人。……但第三人仅就财产上利益，不得主张其为有”效，惟得请求因信其为有效所受损害之赔偿。

四、当代中国的立法与学术

［8］（P.192）

从前述案例看，我国司法实践似乎对通谋虚伪结婚通常是判决离婚，这意味着法院认可婚姻有效。但就我国现行婚姻法看，涉及到意思表示的条文有：第2条“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻”“结婚必须男女双方完全自愿，制度。不许任何一方对他方加以强迫或者任何第三者加以干第5条

”“因胁迫结婚的，”涉。受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。第11条在我们的立法和理论中，男女双方就结婚所达成的意思表示一致，常常用“双方自愿”来表达，但从严格意义上讲，这样的表述容易产生歧义，让人误以为是对人们要求结婚内心真实愿望的要求，事实上，现实社会中的个人做出结婚的意思表示的动机各异，不排除把结婚作为手段的情形，但法律只应该要求结婚的当事人做出同意结婚的意思表示必须真实、自愿，而不是受到他人的强迫、威胁等，因此在笔者看来用男女双方具有结婚的合意也许更能准确表达法律的本意，这就要求双方关于结婚的意思表示必须真实。与之相对应的意思表示瑕疵就是不真实，包括结婚的意思表示不自由、意思表示虚伪、意思表示错误。对此三种情形对婚姻效力的影响，现行婚姻法的规定如下表所示：

表1现行婚姻法关于意思表示存在瑕疵的婚姻效力

意思表示不自由

意思表示瑕疵

意思表示虚伪意思表示错误

基于胁迫而缔结婚姻可撤销法律未规定法律未规定

1994年《婚姻登记管理条例》：“申请结婚登记的当事人弄虚作第25条这样规定对于虚伪结婚，

假、骗取结婚登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效，并收回离婚证，并对当事人处以200元以下

“弄虚作假、”的罚款。骗取结婚登记”范围显然很广，但包括虚假结婚无疑，属于无效婚姻。客观此处的《婚姻登记管理条例》地说，以规定婚姻效力的做法是错误的，未免有以程序法代实体法之嫌，也许正是2003年颁行的《婚姻登记条例》基于此因，取消了上述规定，但由于没有相关的制度填补，结果是虚伪结婚处于法律的真空。

关于虚伪结婚，国内学者的认识并不统一，归纳起来存在着三种不同认识：

（P.76）［15］（P.40）［14］1.主张不以结婚为目的而成立的虚伪婚姻，。其效力无效2.主张虚伪婚姻无效，：“结婚合意中的意思表示不真实，但在一定条件下可以转为有效大致可以

分为以下几种：一是意思表示虚假。如双方通谋故意为虚假的同意结婚的表示，专为表示形式，而无结婚之真意等。……我们认为，虚假的意思表示原则上不具有结婚合意的效力。但是，结婚后如果已有以

：《民法》，：《家事法研究》（2011年卷），王利明主编中国人民大学出版社2000年版，第105页，转引自夏吟兰、龙翼飞主编社会科学文献出版社2011年版，第102页。

①

第3期金眉：论通谋虚伪结婚的法律效力

189

①夫妻关系同居生活的事实，可认为以前的意思表示的瑕疵已被治愈。……”

3.主张虚伪婚姻有效：“结婚合意中的意思表示不真实，主要有三种情形：第一，意思表示虚假，即当事人双方根本没有结婚的真实意思，而以结婚为达到某种目的的手段，对外作出同意结婚的意思表

示。对于虚假结婚的效力，各国有不同的立法例，有的持意思说认其为无效，有的持表示说认其为有效。我们认为，应以其表示出来的意思为准，因为真实的意思藏之于内心，难于为外界所探知，有效婚姻的效力给当事人带来的法律后果，只能由通谋为虚假的意思表示的双方当事人自己承担

［16］

。

上述主张中，第一、二种显然是采用意思主义，但二者又有区别：前者主张虚伪婚姻不存在效力转换的情形，而后者则主张具备一定条件效力就可以转换。至于第三种主张，则是采用意思表示主义。在我国台湾学术界，对于双方当事人通谋而为虚伪的婚姻意思表示的效力一直存在争议：“采实质的意思说者认为无效，采形式的意思说者认为有效。依民法第87条规定，通谋虚伪意思表示无效。但

②”有学者认为，如结婚时虽为虚伪表示，但其后已实行婚姻共同生活者，其无效已被治愈，应为有效。

五、关于虚伪结婚行为的法律效力探讨

虚伪结婚行为虽然属于意思瑕疵的一种类型，但许多国家的法律在认定其法律效力时，并如前所述，

没有简单地沿用民法关于意思瑕疵的效力规定，而是充分考虑到婚姻行为的身份性。的确，婚姻关系不同于财产关系，它在本质上是身份关系，具有不同于一般民事法律关系的自然属性和社会属性，正如学者所：“对财产关系而言，言因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间互返原物，使财产恢复原状是可能的，而

［17］（P.231）

”男女身心上的结婚以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。

婚姻是否有效属于价值判断问题，对意思表示存在瑕疵的婚姻的效力的认定，从理论上讲虽显然，

然存在意思主义、表示主义和折中主义三种立法主张，但法律到底应该赋予瑕疵行为什么样的效力，是有效、无效还是可撤销，涉及到无效与撤销两种制度的价值和功能，归根结底涉及私法自治的界限。就民法理论而言，法律行为的无效与可撤销，又称为法律行为的绝对无效与相对无效制度。前者是指因法律行为严重违反法律规定的生效条件，当事人预定的法律效果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三人之间也不发生

［18］（P.628）

。而可撤销的法律行为则多是因为当事人的意思表示存在瑕疵，虽然法律不

［10］（P.486）

对其作否定性评价而允许其生效，但法律同时赋予受不利影响的人在一定期间内根据自己的利益衡量对法律行为作出有效、无效的自由决定，即决定是否撤销的权利

。因此，虽然无效与可撤销都是

法律对欠缺有效要件的法律行为的否定性评价，但二者的否定性程度是不同的：效力无效是法律对法律行为最为严厉的否定，意味着法律不按照当事人的意思赋予其法律效果，且无效的效力具有溯及力，自始无效；不仅如此，无效的确认权在法院而不在当事人。但效力可撤销意味着法律的否定性评价是在尊重当事人意志的基础上作出，因而具有相对性。所以在制度的功能上，无效制度的救济对象是国家利益和社会公共利益，而可撤销制度的救济对象则是私人利益，二者的制度价值不同，对当事人利害得失的影响也有很大的不同

［10］（P.475－489）

。

就采用婚姻无效与可撤销制度的国家法律而言，对于欠缺结婚要件的婚姻哪些属于无效，哪些属于可撤销并无绝对统一的标准。相对而言，违反公益要件的，如重婚、近亲结婚，一般归于自始无效；一般性违反公益要件或者只违反私益要件的婚姻，如非自愿结婚、虚伪婚姻、未达法定婚龄的早婚等，则为可撤销婚姻。

区分二者的理由在于：无效婚姻有损国家和社会公共利益与公序良俗，法律必须对其效力予以惩戒

：《亲属法》，。“不以结婚为目的而成立的虚假的婚姻，”杨大文主编法律出版社2000年版，第86页也是无效的。夏吟兰主编：

《婚姻家庭继承法》，中国政法大学出版社2012年版，第76页

：《》，）（第40页。如台湾学者史尚宽先生依照是否存在婚姻台湾五南图书出版有限公司2009年版，②高凤仙亲属法理论与实务：“通谋的虚伪的婚姻，共同生活，主张如无婚姻共同生活之实，应为无效。然于举行婚姻仪式时纵为虚伪表示，而于其后实行婚姻共同

：《亲属法论》，”生活，则其无效已被治愈，应成为有效。中国政法大学出版社2000年版，第192页。见史尚宽

①

190政法论坛2015年

且该类婚姻自始无效不因时间经过而有所变化；而可撤销婚姻主要与当事人的利益相关，因此，性评价，

只有当事人或者利害关系人才享有请求撤销该婚姻效力的权利。如果撤销权人在法定期间内没有提出撤销婚姻的申请，则婚姻在法律上转变为有效婚

［19］（P.87）

。

我国婚姻法关于婚姻无效与可撤销制度的建构实际上是对法律行为效力二分法理论的采用，二者正是建立在公益与私益的划分基础上，正是基于此理，笔者主张对通谋的虚伪结婚，不能简单地援用民法总则的一般规则一律将其效力归为无效，而应当在原则上将其规定为可撤销，特殊情况下为有效。这是因为婚姻关系从本质上而言是一种私人关系，如果男女双方的结合仅仅欠缺婚姻有效的私益要件或者只是一般性违反结婚的公益要件，并未给社会和他人利益造成损害时，将撤销婚姻的权利赋予当事人就比一律将其归之无效更具有制度的弹性，也更符合私法自治的精神。但需要强调的是，婚姻法需要就通谋虚伪结婚的撤销权在时间上加以限制以防止权利的滥用，超过一定的时限，法律就应当推定为有效；与此同时，相关的法律还可以规定结婚须达到一定的年限才可以取得因婚姻而在其他法域上享有的相关权利，如此既可以维护民事法律关系的稳定和保护交易安全，也可以减少当事人的投机。

此外，法律还需要考虑婚姻事实的先行性，不能完全漠视已存在的婚姻事实和已经形成的家庭关系，在下列两种情形下，应当强制通谋的虚伪结婚有效，不允许撤销或无效：其一是结婚时虽然属于通谋的虚伪结婚的情形，但后来存在夫妻共同生活的事实，此时应当认定当事人以自己的行为修正了原来的瑕疵，其效力已经被修复，婚姻应当确认为有效；其二是在双方生育有子女的情形下，为子女利益考虑，法律也要认可他们的婚姻有效。此外，如若双方登记结婚已逾一年，也应当推定婚姻有效。至于第三人利益的保护问题，笔者主张原则上采用表示主义，以意思主义作为补充。因为从意思表示的构成看，如果当事人所实施的虚伪行为在第三人看来属于有效行为，那么该行为对第三人而言实则构成真意保留。对真意保留的法律效力，我国法律并无明确规定，但许多国家的民法规定：法律行为以表示于外的意思发生效力，但相对人知道表意人真意保留的，外在的意思表示无效。这一规则，实际上是表示主义与意思主义的综合运用，即在相对人不知表意人真意保留的情形下，采用表示主义，而在相对人知道表意人真意保留的情形下，采用意思主义。笔者以为这一规则也可以适用于通谋的虚伪结婚，因为第三人对当事人通谋虚伪结婚的情形存在着知晓与不知晓的两种情况，法律需要就第三人的主观状态区别对待：如果结婚的当事人有意将真实的意思藏于内心，那么第三人就难以探知，相对于婚姻双方当事人，第三人就知情显然处于弱势的地位，其合理信赖应受到法律的保护，因有效婚姻的效力给当事人带来的法律后果，也只能由通谋虚伪结婚的双方当事人自己承担；但若第三人明知该虚伪表示的，则虚伪结婚对第三人应为无效，因为第三人明知，就不会因为通谋虚伪结婚的无效而受损害，故法律对其利益不需保护。因此，通谋的虚伪结婚在被撤销、效力归为无效后，也不能对抗善意第三人。这里的善意是指第三人知道当事人结婚行为的存在，但不知道属于通谋的虚伪结婚。

此外，通谋的虚伪结婚还涉及在其他法域的效力问题。以笔者之见，如果法律将通谋的虚伪结婚在原则上规定为可撤销，那么在撤销之前，法律应当视其处于有效状态，从而在其他法域也产生有效的效果。但若通谋的虚伪结婚被撤销，那么它在其他法域所产生的效果是否也应当被撤销呢？这要看法律效果的产生是否以有效婚姻为前提。若在其他法域所产生的效果是以有效婚姻为必要前提，那么通谋的虚伪结婚被撤销后，因结婚而在其他法域所产生的法律效果就应当随之撤销；反之，则不然。这不仅是为了保持诸法域之间在逻辑上的一致，更是为了避免当事人将婚姻作为单纯的工具所用。一个周知的道理是，如果法律的后果是可以预知的，那么当事人必然是谨慎的。正是从此意义讲，法律必须保持其内在的统一。

第3期参考文献：

金眉：论通谋虚伪结婚的法律效力

191

［1］［：《德国家庭法》，王葆莳译，法德］迪特尔·施瓦布

律出版社2010年版。

［2］李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版。［3］［：《德国民法总论》，邵建东德］迪特尔·梅迪库斯

译，法律出版社2000年版。

［4］梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版。［5］费安玲、：《意大利民法典》，丁玫译中国政法大学出

版社1997年版。

［6］夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出

版社1999年版。

［7］中国法学会婚姻法研究会编：《外国婚姻家庭法汇

，编》群众出版社2000年版。

［8］罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年

版。

［9］史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年

版。

［10］梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版。［11］［：《民法讲义》，解亘译，北京大学出日］山本敬山

版社2004年版。

［12］杜景林、：《德国民法典》卢谌译亲属编第1318条，

中国政法大学出版社1999年版。

［13］［：〈法律行为论〉，迟颖译，法德］维尔纳·弗卢梅

律出版社2013年版。

［14］夏吟兰主编：《婚姻家庭继承法》，中国政法大学出

版社2012年版。

［15］杨立新、：《亲属法新问题与新展望》，刘德权主编人

民法院出版社2009年版。

［16］杨遂全主编：《亲属与继承法论》，四川大学出版社

2005年版。

［17］夏吟兰、：《21世纪婚姻家庭关系新规蒋月、薛宁兰

，——新婚姻法解说与研究》则—中国检察出版社2001年版。

［18］［：《德国民法通论》（下册），德］卡尔·拉伦茨王晓

晔等译，法律出版社2003年版。

［19］薛宁兰、：《亲属与继承法》，金玉珍社会科学文献出

版社2009年版。

OntheLegalEffectoftheColludedMendaciousWedding

JinMei

Abstract：Theproperlegaltermforwhatiscommonlyknownasfalsemarriageisthecolludedmendaciouswedding，whichmeansthatamanandawomangetmarriedwithagreementofnotlivingamaritallifetogether．Inthesituationofone＇sintentiondisagreeingwithhiswords，itisonekindofdefectionofdeclaration．Onitslegalvalidity，therearetwotypesoflegislationgenerallyindifferentcountries：voidandvoidable．ItisalsodifferentonwhethertoapplythegeneralprovisionsofCivillawaboutpretendedlegalact．Inaddition，itisal-lowedtochangethelegaleffectofmendaciousweddingfromvoidorvoidabletovalidinsomecountrieswhencertainlegalcircumstancesaresatisfied．Thecolludedmendaciousweddingshouldnotbevoidsimplyaccord-ingtothegeneralprovisionsofCivillaw，instead，itshouldbevoidableasanprincipleandvalidunderspe-cialcircumstances．Thelawshouldnotdisregardthefactthatmarriageandfamilyhasbeenexisted．Whenacoupleactuallyhaslivedtogetherorhasgivenbirthtochildren，thecolludedmendaciousweddingshouldbeprovidedasvalid，whichcan＇tberevokedorvoid．Inregardtotheprotectionofthethirdparty’sinterests，itistheauthor’scontentionthatdeclarationtheoryshouldbeappliedinprincipleandwilltheoryassupplementa-ry．Inaddition，weshouldpayattentiontokeepitlogicallyconsistentwithdifferentlegalfieldstheonthele-galeffectofthecolludedmendaciouswedding．

KeyWords：ColludedMendaciousWedding；LegalEffection

（责任编辑

寇

丽）