浅谈中国古代刑法的制定观念

浅谈中国古代刑法的制定观念

中华民族是个注重人与自然和谐统一的民族，用一个简短的词来概括这一思想就是“天人合一”思想，在这一总揽中国全盘观念的思想影响下，古代刑法的特点毫无悬念的体现着这一观念。

正如古人云：“天重象，圣人则之；观雷电而制刑威，睹秋霜而肃杀，惩其未犯而放未然，平其薇墨而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。”古人用只言片语精练的表达出我国古人所理解的人与自然，刑威与自然法则的关系，充分体现了“天人合一”的思维模式对法律制度的影响。正是在这思想的影响下，中国古代刑法的运作与客观世界的某些自然现象紧密的联系在一起，刑法的性质、功能从自然现象中得到了解释，自然现象的变化也被认为是上天对人间刑法的评价，这即对中国古代刑法影响深远的刑法自然观——则天制刑。其意为效法天道而制定刑法，设置刑罚。

在古人眼中，天为万物的本源，人为万物的灵长。古人在追求人的和谐的时候，观察到自然运行的和谐性，于是在自然的联想下效法天的运行追求人类社会运行的和谐。于是在不断的观察实践中认识到自然之天为一个和谐有序的实体的时候，就用这一相同的理念来安排自然世界，来设计人类社会。这表现在刑法领域就是“恭行天罚”。

人类社会的和谐与自然的和谐有着紧密的关系，这表现为人类社会的和谐是以自然秩序的和谐为基础和表征的；自然的和谐也依赖于人类社会的和谐来加以维持。故古人在对某一行为是否构成犯罪的判定，在一定程度上就看期行为是否对自然秩序造成了破坏。在此点上，效法“天”的特性：“德”与“威”。即“天”以“德”来善养子民，但对于破坏和谐的人则以“威”来加以惩戒，从而达到维护社会的和谐的功效。本着这一思想，我国先人在刑法的制定与执行上体现了天的威属性：“天讨有罪，五刑五用哉。”“刑罚威狱，以类天之震濯杀戮也。”而这一属性的所要体现就是是人类社会的刑法是“替天行道”，维持社会的秩序的基本思想。

在古代刑法制定一个具体原则就是“效法五行”，这可以说是对我国刑罚体系的一种文化解释。这在刑法经典著述中有明显的体现，《唐律疏议》曰：“孝经援神契云：‘圣人制五刑，以法五行。’”在我国刑法体系上的具体体现即是“墨、劓、刵、宫、大辟”，后虽向“笞、

杖、徒、流、死”转变，但在主刑上表现的都是以五为数。

效法五行的理由可以与天道的五行说联系起来。古人把世界万物的本归结为一种或某种具体的物质性东西，或以数字来解释宇宙，这是人类思维发展到一定阶段的必然现象。在古代生产力制约时，人类对于某些无法解释的现象感到困惑，在无助的情况下，就幻想出神化人、物这一介质来解释各种现象；但随着生产力的发展，各种现象也增多，于是人就赋予了神更大的力量，以期能在神的身上找到那些并不存在的答案，或者说寻找心理上的寄托。“效法五行”的五行崇拜思想就是这时从泛神的崇拜中逐步集中独立出来的一种归结的物。五行即金木水火土五种最基本的自然属性，古人建立五行之说的认识和掌握五行相生相克的自然法则后，即用之来揭示事物之间的普遍联系，从而产生了五行的特殊崇拜。后五行说被英勇到了社会生活，出现了以五规类的行为规则，例如《论语》有五谷、五美之说；《孟子》也有五音、五禁之说。这就是五行说的发展过程。

五行说对我国刑罚制度产生了深远的影响。早在夏代就有关于五行的记录，史说夏启攻伐有扈氏时云：有扈氏威侮五行，怎弃三正，天用剿绝其命。这里夏启就是用“威侮五行”的理由来对有扈氏进行有罪定论，从而为征伐找合理的理由。各古代帝王也正是认识到五行说的巨大影响性，聪明的从各种刑法中挑选出五种刑罚，固定作为正式的刑罚，以此来利用世人观念中的根深蒂固的思想也给残酷的刑罚的存在加上一个合理的理由。到周穆王时，法制上已经彻底的取法五行。这是以五规类这一守则的又一发展。这在古代典著《吕刑》里也有具体记述：两选具备，师听王辞，王辞简孚，正于王刑，五刑不简，正于五罚，五罚不服，正于五过。由此可见在刑罚制

度上五行说不仅给刑罚的合理存在制造了理由，还为古代刑罚的发展奠定了一定的理论基础。

五行说发展到后来以五规类的思想，这一模式在对古历代的刑制确立起到推波助澜的作用。这主要的体现在上面也有所提到，那就是以五为数来归纳刑罚的种类，或者更准确的说是主刑的种类。在曹魏，我国的刑罚是处在以死刑、自由刑为主的刑名想死刑、劳役刑为主的刑名体系过渡的时期，这就给当时的统治者提出了一个刑罚就治的难题：如何对诸多刑罚的刑罚进行取舍。从夏代即存在的五行说对国治对社会生活都有深层次的影响，在这一方面，其对刑罚制定的影响也是不言而喻的。据《魏新律》中有关形制的记载：更依古义，制为五刑。由此可见至曹魏以确立刑制上以五为数的定制。后到北朝后周代，该刑制又有进一步发展，即将每一刑又分为具体的五等，形成五五为数的一个形式。紧随而至的隋朝在大一统的形式下总结前代的成果最终确立了笞、杖、徒、流、死这一五刑，从而以其较为合理的刑种、刑等设计构成了封建刑罚制度的成熟形态，并为后世历代所继承。至唐代有一这样的记载，史说贞观之治，有人在刑罚上建议唐太宗恢复以前的肉刑，唐太宗在征求众大臣的意见时，房玄龄提出了不同意的意见，他说：古者五刑，刵居其一，及肉刑既废，仅以笞、杖、徒、流、死为五刑，而又刵，是六刑也。其意就是说若增加刵刑，则有违五行说的概念和要求，是与天道相违背的。这在当时是很重的罪名，不是一般人所能承担的，最后唐太宗在权衡利弊之下，终于还是放弃了这一提案。这一事件形象的来给我们展示了五行说对我国古代形制的巨大影响，并因此在人们心中形成的根深蒂固的五行说思想，其影响力虽不能与儒家思想相提并论，但其影响之大也是不容小觑的。另一方面，效法五行的思想不仅为刑制以五的合理性提供了依据，而且为各种刑罚的执行方法找到了依据。史载：三五明刑，应世以五，刑所以五何？法五行也。大辟，法五行之灭火；宫着，法土之壅水；膑者，法金之刻木；劓者，法木之穿土；墨者，法火之胜金。该记载所阐释的就是我国古代刑罚的执行上也世效法五行运行中的相生相克之理，从而为各式残酷刑罚的运作提供合适的理由。

时代总是在发展，民族也式随之进步的，其后我国先人对形制也做过多次的改革，这在清朝时是很明显的，主要是在西方法制的影响下而大为引进西方法，如光绪年间的《刑律草案》、宣统年间的《大清新刑律》等，其刑罚内容较以前都有所改变，但奇怪的是其刑种却一直保持不变，其主刑种类均以五为数。难以想象五行说对古代刑罚上的影响之大。若从根本上去推究五行说，其实是不难发现五行说其实是古人们对宇宙本体的一种朴素认识，这作为古人的一种宇宙观和思维方式被延续，被推广到各个领域，而古人在追求天人和谐的境界中自然的要将自己的宇宙观给予以正式化，换句话来说就是用现存的宇宙观来解释各种社会的各种现象，毫无疑问的这种宇宙观——五行说也被运用到了刑法上，从而产生了这样的历史效果。

综合所述，先人在追求“天人合一”的境界中认识到了和谐的重要性，于是就自然的将人类归结为一个统一的整体性模式中，在认识自然同时，总结出或者说认识到可以用某固定的简单数字排列来构筑物的结构模型，于是古人就将这一物归结为了“五行”。由于生产力的制约，五行说显然是存在着诸多的不科学性，但它包含着当时社会积累的诸多的经验知识，它从本质上反映了中华民族思维方式的经验，从而在没有意外的情况下，五行说就对社会行为方式产生了巨大的影响。在刑法方面，历代也就以五刑构造刑罚体系，从而在“以五规类”的系统模式支配下出现了各个朝代刑罚本质上的相同模式。可以说，这样的刑罚体系是我国先人的重要思想成果，是在先人追求人与天和谐的漫漫路程中总结规纳出来的劳动成果。虽然其存在着诸多的不足，也对后人社会造成了巨大的阻碍，但其不容抹杀的积极的意义，仍要为我们后世所称道。

陈贤聪

044020304

法学043