中小企业设立中的法律风险及防范（定稿）

中小企业设立中的法律风险及防范

杜宇 海南嘉法律师事务所

摘要：公司在设立之初，通常要由公司的发起人投资者来权衡和设计与拟设立公司的行业和规模相匹配的企业形态、股权架构、管理模式等一系列公司设立所需要解决的重大问题。而中小企业的发起人，由于其个人的知识、经验、能力等的局限性，在公司设立阶段往往忽视甚至没有意识到企业及发起人可能面临的法律风险，当然更不会积极采取对策去避免和防范；本文拟从中小企业发起人的视角，观察分析企业设立阶段存在的法律风险、原因及对策，以期对企业发起人投资者规范设立行为、预防企业风险、实现投资目标有所裨益。

引言：中小企业数量已经占到了我国企业总数的90%以上，成为市场经济中最活跃的一支生力军，尤其是在经济欠发达的西部地区，中小企业也是广大律师服务的主要客户群。而实践中绝大多数的中小企业在设立时，很少会聘请专业的法律机构或律师来参与；往往是几个发起人协商一致，委托代理公司来完成注册验资手续，仅为满足工商管理部门的形式要求，对企业设立阶段的诸多法律需求没有足够的重视。殊不知公司在日后运营中发生的许多纷争、困

扰，都是因为发起人没有考虑到公司设立阶段诸多隐藏的法律风险，使之成为日后影响企业健康运行的障碍。

正文：

企业法律风险的含义，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性①。中小企业在设立过程中，通常出现的问题和法律风险，笔者归纳大致有以下几个方面:

1.发起人（股东）不具备法律资格的风险

不具有完全民事行为能力的人由于其不能对自己行为的法律后果做出正确合理的判断，不能作为公司企业的发起人或管理者。国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官参与经营活动，会影响公务的执行，也会造成商业竞争的不公平。而商业银行工作人员的介入，有可能对银行资金安全构成威胁，也不利于企业之间的公平竞争。

上述被限制的自然人，因不符合法律规定的投资人资格，在进行工商登记时将会遇到障碍，即使隐瞒真实情况注册登记了也将面临被撤销、被取代的风险，届时各种纷争也随即产生。因此投资人是否具备相应的法律资格，是公司在设立之初首先要明确和澄清的问题。

此外，个人信用有问题的人。例如被工商管理部门列入企业“黑名单”的公司的股东、法定代表人；被银行等信用信息系统列入“警示信息系统”的自然人或法人的股东、法定代表人；被人民法院系统列入不履行生效判决债务的自然人、法人的股东、法定代表人；一些与原所属企业签订有同业竞争限制协议的自然人等，市场经济是信用经济，这些人因其之前不诚信甚至不合法的公司或个人行为，导致自身信用受损不被社会公信力所认可，不能或不适宜担任其他公司的新股东，也不能担任法定代表人、董事、监事、经理、分支机构负责人等。而有不少中小企业则对此认识不清，吸纳这些人参与企业投资和创立，极有可能导致公司无法设立、或将来运营时因上述原因导致各种纠纷。 2、企业形态不适合的法律风险

市场经济日益发达的今天，企业形态存在多样化：有限责任公司、股份有限公司、自然人独资公司、普通合伙企业、有限合伙企业、个体工商户、中外合资企业、中外合作企业、集体企业等等。所以，说到企业设立，未必一定是指设立有限责任公司。不同的企业形态，有不同的特征和优势，适用不同的法律规定。根据拟设立企业的业务范围、所属行业、各发起人的实际情况、企业的经营目标、投资状况等，发起人应当选择最适合的企业形态，并依此设定企业的管理模式、人员配置等，对企业未来的发展至关重要。

3. 股权架构不合理的法律风险

中小型企业发展之初，往往人合性大于资合性，以无形资源取得“干股”的情形也很常见。在公司设立之初，如何根据各发起人的资源优势，配置组合，选择不同的企业形态，设置最合理的股权架构，包括资产配置、股权配比、表决权设定等，才更有利于企业未来的发展，这是公司设立过程中最核心最重要的问题，而中小企业的投资者由于自身经验、知识、能力等的局限性，很难规范处理好。等到公司成立后

运营过程中发现问题时再去变更、补救，恐怕已经来不及或成本代价很高。

4、公司设立的法律文件不规范、不严密的法律风险 公司企业在设立阶段最重要的法律文件有股东出资（入股、合作）协议，公司章程等。发起人在协商一致设立新的公司（或企业实体）时，应当共同签订出资协议，以明确各发起人的设立义务、角色分工、违约责任等，然而许多中小企业的发起人在设立之初没有详细完备的约定甚至没有此类的书面协议，导致在设立中有部分股东未履行相关的义务时，无法追究其民事责任，从而公司无法完成设立或先天不足，为日后的运营埋下隐患。

公司章程是一个公司的宪法，其重要性不言而喻。而绝大多数的中小企业在设立时，发起人并没有意识聘请律师来对设立公司的行为进行法律咨询和风险防范。往往是几个发起人协商一致，委托一个工商注册代理公司甚至自己来完成，觉得公司设立是件很简单的事，公司章程也常常是网上随便下载一份填空只为满足工商登记要求。殊不知当公司遇到股权东纠纷等法律问题时，章程、股东协议等才是解决问题的纲领性文件。有的股东甚至不知晓章程的详细内容。往往遇到麻烦甚至吃了亏，才知道其重要性。

5.发起人（股东）履行出资义务不实的法律风险

实践中，一些发起人为了减少企业设立中自己承担的出资义务，通过各种手段在资产评估报告中弄虚作假，高估资产价值；一些工商代理公司通过“代为垫资”的方式替他人注册成立公司，之后将资金抽走；有些公司注册时为了应付工商局，伪造验资证明、虚报注册资本；一些中小企业的投资人由于受经济条件所限，通过借贷的方式筹集投资资金，一旦企业通过了有关部门的验资，完成了设立手续，就将出资抽逃。此外，股东不按规定期限交付出资、办理实物等财产权的转移手续或非货币出资财产存在权利瑕疵等，上述种种行为，造成公司实际出资不足，削弱了企业承担民事责任的能力，为企业设立和今后的稳健经营埋下隐患，因虚假出资、抽逃出资甚至可能面临被追究刑事责任的法律风险。 6.发起人隐名投资引发的法律风险

公司的某些实际出资人、控制人，在公司章程、股东名册和工商登记等公示文件中并未记载其姓名和出资状况。虽然内部协议大多就代持股和隐名股东的权利义务有明确约定，但因对外没有公示，隐名股东的权利很难得到保障，其不得不面对隐名出资人的股东地位不被认可的风险、显名股东擅自转让其名下股权的风险、显名股东名下股权被司法冻结、强制执行的风险等。

实践中，当显名股东、隐名投资者及其他利益主体三方关系出现紧张时，就会导致公司经营、管理等方面出现种种问题，甚至会直接导致公司的解散。 7、企业设立不能的法律风险

公司设立不能，会引发一系列赔偿责任，设立不能的原因常见的有股东主体不适格、出资不到位、特许经营审批不通过等。

发起人应尽量做好各项防范工作，如事先协议约定股东未尽股东义务导致设立不能如何赔偿、非归责于股东一方的责任导致设立不能如何安排资产回转，筹备设立阶段已发生的成本和资产回转过程中的费用如何分摊等，都应当在设立前的出资协议中明确约定，避免当设立不能时，责任股东赔偿受损失股东、资产回转过程中引发纠纷。

可见，中小企业在设立中的法律风险及由此产生的问题，大都是人为的、是可以事先预防和避免的，关键取决于发起人投资者的法律意识和风险防范能力。但我国的现状是中小企业投资者普遍文化水平偏低、法律意识不强，缺乏创业经验和资金，往往不知道不规范的行为会产生什么样的不利后果、或者抱侥幸心理认为出了问题再去补救也来的及。殊不知中小企业在内部管理、制度建设、资金人力等方面较之大企业更薄弱，抵御风险的能力更脆弱，即使公司设立后，一旦风险从隐患发展成为现实，将严重损害企业竞争力，甚至危及企业生存与发展。

目前我国中小企业法律风险[1]现状堪忧，发案率高，执行率低，企业法律纠纷极为普遍。从学者的问卷调查统计结果来看：参与调查的221家企业中有198家近三年发生