阿里巴巴合伙人制度简析

里的合伙人制度打开了资本市场的大门。我们对香港和美国两地关于双重股权及/或阿里合伙人制度的特殊规定简要分析如下：

从上述分析不难发现，阿里的合伙人制度属于美国证监会和纽交所的接受范围，与双重股权制度亦存在相似之处[15]，但阿里不采用双重股权制而创新阿里合伙人制度，我们理解有如下几方面的原因和考量：

（1）弹性指标的灵活优势。双重或多重股权制度相对明确地限定了享有特种股票权益的主体范围，股票所附投票权等权益的比例等，而“合伙人”制度则存在弹性，成为合伙人量化指标只有工作5年以上并持有公司股份两个要求，而其他所谓的“具备优秀的领导能力，高度认同公司文化，并且对公司发展有积极性贡献，愿意为公司文化和使命传承竭尽全力”的规定更多的是一个相对模糊和笼统的提法，为选举和任命新合伙人预留了灵活把握的空间。

（2）反稀释效果更强。尽管双重股权制度赋予特种股票持有人更多的投票权，但这种投票权数量依然与其所持的特种股股份数量挂钩，只是在比例上大于普通股的配比。相反，阿里合伙人制度则斩断了这种联系，只要合伙人持有公司股份，则其投票权不受任何股份数额的影响，消除了股份稀释的威胁，便于创始人和管理层更长期稳定地控制公司。

（3）获得额外的奖金激励。双重股权制度赋予特种股持有人更多的投票权，但该等股东并不因此就享有超越其所持股份的红利分配权，换言之，即特种股股东并不能获得比按同比例持股的普通股股东更多的分红收益，除非章程或协议中作出相反的规定。但根据阿里合伙人制度，阿里每年会向包括合伙人在内的公司管理层发放奖金，并作为税前列支事项处理（在管理费用科目中计提）。

（4）避免法学界对于双重股权制度的诟病。这里分为两个层面，从双重股权制度本身来看，代表同一资本额度的股份被人为地分割成了两种或者多种类型，并被赋予了不同的权利，造成资本和权利的分离，这与公众公司资合性的特征矛盾，造成股东地位的不平等；从双重股权的现实状况来看，双重股权结构在资本市场的解读已倾向于为保护创始人或管理层，抑或是管理层与私募投资者的利益，通过在公开发行股份并上市前的计划安排或妥协，以牺牲公开市场投资者股东权益为代价，形成的股份权益分级安排。公开市场投资者往往处于不利的地位，由于股东权益特别是投票权的限制，其能选择的反对方式通常只是用脚投票。这也被很多国家或地区的证券市场视为对股东的差别歧视，是不平等的表现，因而不予采纳。故在形式上，阿里巴巴通过合伙人制度的设计可以避免被直接归入双重股权的境地，便于通过合伙人制度进行权利分配及实现企业文化的推广和传承。

3、加速阿里赴美上市的其他推手

如本文注释11中所述，回购雅虎所持有的阿里股份的时间压力或许也是阿里决定加速赴美上市的原因之一。雅虎的持股变化及阿里的股份回购安排有如下几个重要时点：（1）2005年时阿里股权的分布状况为雅虎39%，软银29.3%，马云等管理层合计31.7%；（2）2011年，银湖、俄罗斯DST Global、云锋基金、淡马锡等基金向阿里联合投资20亿美元[16]；（3）阿里和雅虎在2012年5月达成协议，阿里以63亿美元现金和不超过8亿美元的新增优先股，回购雅虎持有的阿里一半股份，约20%。同年，阿里从香港退市，并完成相关的股份回购，回购资金来源于以中投、博裕资本、中信资本、国开金融所组成的投资团提供的资本；（4）2012年5月的协议同时约定，如果阿里在2015年12月前进行首次公开募股，阿里有权在IPO时回购雅虎持有的剩余股份的一半，即10%左右。双方同时约定维持董事会2∶1∶1（阿里、雅虎、软银）的比例；（5）2013 年10 月，雅虎与阿里更新了回购股份的协议安排，将原先雅虎承诺在IPO时优先出售给阿里的最高股份限额由原定的2.615亿股减少到2.08亿股，即在阿里上市后，雅虎将维持约13%的

股份；（6）根据雅虎于7月份披露的2014年度第二季度财务报告，雅虎和阿里已签署回购协议的第三次补充协议，协议约定在IPO结束后，阿里从雅虎优先受让的股票数量从之前的2.08亿股减少到1.4亿股。

从阿里管理层和雅虎的回购交易安排中，我们可以发现双方对本次IPO都给予非常的重视和期待：从雅虎的角度看，阿里上市后雅虎所持有的阿里股份已大幅升值，未来可以在美国二级市场上以更高的价格套现，这对于雅虎的资产收益、流动性增加和财务报表的改善具有重大意义；从阿里的角度看，尽快完成IPO不仅能大幅扩充资本实力以应对国内互联网企业的并购扩张浪潮，强化公司的领先地位并提升影响力，同时IPO亦能确保协议所约定的股份回购顺利实现，并藉此为创始人和管理层取得更多的控制权，以巩固阿里合伙人制度。作为一个双赢的结局，阿里赴美上市也就有了更多的助力和推手。

四、阿里合伙人制度对于国内企业的借鉴意义

按照中国资本市场目前的法律法规，除因股权分置改革形成的流通股与非流通股差异外，对于一般的上市公司股票实行同股同权制度（优先股及限售期内的股份除外）。因此，境内上市公司采用阿里合伙人的治理模式存在障碍。但是，对于未上市企业而言，则应当分两种情况讨论。

对于有限责任公司：（1）从董事的提名权和选举程序看，《公司法》未对有限责任公司的董事提名权作出规定，因此通常由公司章程直接规范，实践中这一提名往往是股东间协商的结果。根据《公司法》第37条第1款第（二）项，股东选举和更换非由职工代表担任的董事，同时《公司法》第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。据此，我们可以发现尽管《公司法》将选举和更换非职工代表担任的董事的权利按照出资比例分配给了股东，但其但书规定设定了例外情形，即股东可以约定不按照出资比例行使选举和更换董事的权利，并将其写入公司章程。因此，在以增资或股权转让方式引入投资人时，创始人可以通过如下方式借鉴阿里合伙人制度：（a）设定一个类似合伙人的组织，该组织享有绝大多数董事的提名权，但不享有选举和更换董事的权利；（b）创始人与投资人约定由创始人享有绝大多数或全部（如投资人同意该等安排）董事的选择更换权，即固定两方在董事会中的董事席位比例；（c）将上述机制和约定写入公司章程，并获得股东会通过。（2）从收益分配看，根据《公司法》第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，创始人和投资人可以通过协议约定的方式安排公司收益的分配，也可以通过向创始人及指定的管理层发放奖金的方式使其获得额外的收益。

对于股份有限公司：（1）从董事的提名权和选举程序看，《公司法》虽然未对董事提名权作出直接规定，但根据《公司法》第102条第2款，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。因此，不排除其他股东以临时提案的方式向股东大会提名董事候选人。《公司法》第99条规定，股份有限公司股东选举和更换非由职工代表担任的董事；《公司法》第103条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由此可见，在股份有限公司形态下，法律并未留给创始人和投资人太多的意思自治的空间，除通过协议进行约定外，在股份已被充分稀释的情况下，创始人难以利用阿里合伙人制度控制过半数的董事提名权以及董事的选举和更换。（2）从收益分配看，《公司法》第166条第4款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。因此，股份有限公司亦可以通过创始人和投资人协议约定的方式实现公司收益的分配，或向创始人及指定的管理层发放奖金。但是，协议约定的不按持股比例

分配利润的制度应当写入公司章程。

通过上述分析可见，未上市的中国企业亦可以借鉴阿里合伙人制度的部分内容以实现创始人之间，以及创始人与新股东之间的权利安排。事实上在公司融资行为中，创始人和投资人通常都会在Term Sheet和融资协议中明确董事会席位和利润分配问题，财务投资人一般不会过多介入公司运营，而阿里合伙人制度似乎又为创始人股东的公司控制权增加了一层保障。当然，这一切还有待中国法律实践的检验。

附录：阿里巴巴现任合伙人一览表

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[1]如谷歌和Facebook等，其通常的解决方式是设立双重股权制度，发行两种或两种以上的股票，并确保管理层所持有的股票所包含的投票权大于公开发售的股票或其他投资者所持有的股票的投票权，以实现公司控制权保留在管理层手中。

[2]合伙人可以直接或通过其子公司间接持有阿里的股份。自成为合伙人之日起3年内，其所持股份（含可行权及不可行权/限售股票）数额不得少于就任合伙人时持有股份数量的60%；3年后维持合伙人身份的，其持股数量不得少于就任合伙人时持股数量的40%。

[3]下一年度股东大会上，临时董事享有并可行使原董事的选举权。 [4]同注释3。

[5]阿里当前的合伙人委员会委员为马云、蔡崇信、陆兆禧、彭蕾、曾鸣。

[6]选举前，合伙人委员会将提名8个候选人，每个合伙人可以投票给5个候选人，得票最高的5人将当选合伙人委员会委员。

[7]即前文所述的对公司发展有积极贡献，及高度认同公司文化，愿意为公司使命、愿景和价值观竭尽全力两个标准。

[8]股份有限公司和有限责任公司是《公司法》作出的法定分类，尽管《公司法》已经赋予股份有限公司比较明显的资合性特征，但我们更倾向于公众公司的提法。公众公司包括上市公众公司和非上市公众公司（非上市公众公司主要包括公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司，以及非公开募集或转让使股东人数超过200人的股份有限公司两种类型），受上述范围限定，仅有若干发起人但无公众股东的股份有限公司通常被排除在公众公司范围之外，因此公众公司所体现的资合性特征比其他股份有限公司更为显著。

[9]我国《公司法》虽然未对董事提名权作出直接规定，但根据《公司法》第102条第2款，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。因此，中小股东可以避开董事会，在单独或合计持有公司3%以上股份时，以临时提案的方式向股东大会提名董事候选人。另外，根据《上市公司章程指引》等规定，上市公司应当在章程中规定董事、监事提名的方式和程序，以及累积投票制的相关事宜。

[10]香港资本市场同股同权法律制度（如联交所《主板上市规则》第8.11条）的法律基础是《香港公司条例》（Companies Ordinance）未允许上市公司设定双重股权制度或作出类似安排，而一般认为这一要求是沿袭了英国法的相关规定，关于英美公司法律制度的比较及说明请见本文注释12。

[11]在阿里首发前，京东已于2014年5月22日登陆美国纳斯达克市场，而阿里回购雅虎所持股份的回购协议明确要求阿里必须在2015年底前完成合格IPO，详见下文。

[12]对于公众公司，美国法的公司治理理念与同为英美法系的英国法有所不同，后者重视平等公平，而前者崇尚自由和意思自治。在这一原则的指导下，英国法要求资合性的公众公司同股同权，而美国法允许股东间通过协议约定的方式划分权利分配并列入公司章程，这种方式为催生了双重股权制度，并为接受阿里合伙人制度提供了空间和土壤。

[13]双重股权制度最初兴起于美国媒体行业，对于控制着众多报纸公司的家族而言，他们建立双重股权制度的依据是新闻的真实和客观是不容干涉的，所以要通过双重股权制度避免公司被资本操控。但在后来，双重股权制度作为管理层追求权力、实现小群体目的的一种手段，在高科技企业中流行起来。

[14]即美国《2012年促进创业企业融资法》，2012年4月5日由美国总统奥巴马签署颁布。

[15]两者的方式相同，都是通过同股不同权的方式以取得对公司的控制权；两者的目标亦相同，都是通过特殊制度安排以实现创始人及管理层的控制权不被转移或取代。

[16]在上述四家基金投资之前，已有一个专项基金对阿里进行过投资，包括新浪、中国动向、巨人网络都参与其中。

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