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论革命的环境法(下)
(中南政法学院、武汉大学法学院教授)吕忠梅 三、开放的环境法系统
系统的开放性是环境法的一大特征，这种开放性表现为环境法是一个在调整社会关系、规范社会环境行为的过程中，随时获取社会的信息并及时自我修正、自我完善的系统。在当前纷繁复杂、不断变化的现代经济社会中，企图一劳永逸的建立并保持一套一成不变的封闭的法制系统，是不切实际的，也是行不通的。
（一）部门边界模糊
环境法的综合调整，标志着各法律部门之间的关系正在由分割状态转变为交流和协同的状态，从而使部门之间的边界重合。
环境法的部门边界模糊可以从环境法与其他部门法的关系以及专门环境立法中的法律规范形式两个方面来认识。
1、传统部门法对环境法的反应
环境危机对法律提出的挑战是全面而深刻的，为解决环境问题以及由此而带来的全面的社会经济问题，传统的部门法不得不作出积极的反应，这种反应和变化是环境法的法律起源，也是环境法得以与其他法律部门沟通和协调的基础。
（1）宪法的反应和变化。宪法是一国的根本大法，任何法律都必须以宪法为依据，环境法也是如此。过去的宪法中没有确认公民的环境权和没有关于国家环境管理权的条款，但是，环境保护这一客观需要和事实终究要在宪法领域中得到反应。自70年代以来，各国的宪法对于环境保护都有了一定的回应，这些变化可归结为三个方面[30]：第一，宣告国家在环境保护方面的职责，国家应采取的保护自然环境、防治污染和其他公害的基本对策、环境立法权限划分；第二，规定公民在环境保护方面的权利和义务；第三，宪法有关条款在环境保护中的适用和发展等。
（2）行政法的反应和变化。行政法对环境法的形成有很大的影响。环境问题本质上要求国家承担环境保护的职责，而国家承担的环境管理职责必须具体通过代表国家的职能部门或行政机关才能实现。为了环境保护的需要，传统行政法中一些不能适应的内容必须得到修正，同时还有必要增加专门有关环境保护的条款，以保证国家环境
管理权的顺利实施。总体上，行政法中与环境法有关的发展和变化主要表现在以下方面：第一，环境行政机关自由裁量权的放宽；第二，环境行政诉讼的强化；第三，各种非行政权力手段的运用；第四，环境行政司法权的确立；等等。日本行政法学者认为：环境保护行政是现代行政法中保护行政的一种，它是指以防止对人们的健康、生活及自然环境的危害即公害，保护国民的健康，创造、保全生活和自然环境为目的的行政作用。其特征在于，不拘于单纯防止危害的消极目的，还具有保护健康，创造保全环境的积极目的。它的特色是：通过制定计划、准则，依此保护公共设施，发布强制命令，以及利用协定、保护、助成等多种多样的行政手段，以实现其创造、保全一个安全、舒适、良好环境的政策目标[31]。
（3）民法的反应和变化。人们在开发利用和保护改善环境的活动中，经常涉及到他人的民事权利。但传统民法在适用于环境保护时出现了很大的缺陷，甚至根本不利于环境保护。为此，必须根据环境保护的要求对民法的制度进行限制，将环境保护的要求加之于传统的物权法、债法以及侵权法上，同时，也使这些法律向着有利于环境保护的方向发展。民法中作为对环境问题的直接反应的法律制度主要有：第一，民法基本原则中对社会公共利益的肯定；第二，物权法上对所有权的限制性规定，如相邻权的发展、对先占原则的限制等；第三，合同法上对绝对意思自治的限制；第四，侵权法上关于过错责任的修正等等。特别值得指出的是，民法的有些问题和缺陷不是它的自身发展和变化所能弥补的，民法由于其自由主义的理念和保障市场交易基本秩序的功能使得它必须保持其固有的特性。弥补这些缺陷，不是民法一个法律部门的发展所能胜任的，而必须有专门的环境立法。但在另一方面，尤其是在民法能够提供法律救济的领域，民法的发展和变化在相当大程度上可以为环境污染的受害者提供过去所没有法律救济，这一作用也是其他法律部门所不能替代的[32]。
（4）刑法的反应和变化。关于刑事责任在环境法中运用的问题，1978年在布达佩斯举行的第十届国际比较法大会以及1979年在汉堡举行的国际刑法学会第十二届大会进行了专门讨论，各国在环境保护中都充分地认识到，刑事责任作为国家对环境施加影响的最严厉手段，必须得到运用。但它只能作为“最后手段”，即在其他较缓和的措施特别是行政措施不能奏效时才可采取，从而明确了刑事责任在环境法中的地位和作用，也明确了环境刑事法律手段运用的一些特点。由于环境问题的特殊性以及环境保护的必要性，需要采取比一般刑事责任更为严厉和广泛的制裁手段实现环境保护的目的，因而刑法在环境保护方面也呈现出较为明显的发展和变化，主要有：第一，刑法在环境保护方面的范围扩大；第二，特别刑法的出现，有些国家出现了特别刑法；或专门制定有关危害环境罪及其处罚的单行刑事法律；或修订普通刑法，设专章规定危害环境罪；或在环境法律法规中规定刑事条款；第三，扩大刑罚的范围，刑法对环境的保护，体现预防为主的原则。第四，环境刑事责任较为广泛地运用了财产刑[33]。
2、环境立法
在环境危机的压力下，传统法律已经发生了变化，这些变化是以保护环境和环境权益为基本趋势的。尽管这些变化是巨大的，但仅仅依靠这些变化了的传统法律仍不足以控制和消除环境危机。一些有关环境保护的重大问题并不会因传统法律的变化而自然得到解决，因为传统法律的变化必须是以保持其基本属性为前提，否则它就会丧失应有的功能。所以，传统法律的变化一方面作为环境法的起源和基础对环境问题作出了积极的反应，使得这些领域中贯穿了环境保护的思想；另一方面，也凸现出环境保护所必须解决的一个基本问题——建立和完善专门的环境法体系，以全面预防、控制和消除环境污染和破坏，并将传统的法律制度统一于环境保护的目标和任务之下。这既是环境保护所必须，也是法律发展规律使然。专门性的环境立法更能清楚的表现部门边界模糊的特性。
从60年代末70年代初，世界上掀起了环境立法的第一次高潮，不少国家制定了综合性的环境资源保护基本法。如日本在1967年颁布了《公害对策基本法》，保加利亚颁布了《自然保护法》，1969年美国制定了《国家环境政策法》，瑞典制定了《环境保护法》，1973年罗马尼亚制定《环境保护法》。进入90年代后，随着人类对环境问题和环境保护认识的不断提高，又一次掀起了环境立法的高潮。目前，不少国家修订了过去不甚完善的环境基本法（如日本于1995年将过去并立的《公害对策基本法》和《自然环境保全法》合并，制定了《环境基本法》）。有些国家则正在制定综合性的基本法（如拉美国家）。基本上形成了以环境基本法为核心，以防治环境污染的立法和保护环境资源的立法为主干的环境法体系。各国环境立法的指导思想也在总结历史经验的基础上发生了根本转变，采取了预防为主、综合防治的政策和措施。引进了旨在贯彻预防为主方针的各种法律制度，如土地利用规划、环境影响评价制度、许可证制度、源削减制度以及鼓励采用低污染、无污染工艺设备的各种经济技术政策。
专门的环境立法至少起到了五个方面的重要作用[34]：
（1）国家环境法规体系的形成。各国的环境立法中，既有规定国家环境政策的基本法，又有规定各方面的具体环境政策的单行法等。其不同立法的任务也是各不相同的。基本法宣布的国家环境政策为统一政府各部门，尤其是行政部门对环境问题的认识和政策制定提供了最高准则。各单行法所规定的具体政策则为行政部门行使环境管理职权、履行环境保护职责的具体行动或措施提供依据。专门的环境立法及建立的环境法体系对于保证各国朝着可持续发展的道路前进具有重大意义。
（2）环境行政管理体制的建立。过去，行政部门几乎没有环境管理的权力，即使因为自身的职能涉及到环境保护，也分散于不同的行政机关，分散而且极为有限的环境管理权力使这些机关缺乏充分的法律授权来对付严重的环境问题。专门的环境立法
改变了这一状况，为加强国家对环境的管理和更好的实施环境法律法规，各国都通过立法建立了统一的环境管理机关，弥补了国家环境管理体制上的空白和缺陷，强化了国家行政机关的环境管理职能，建立起一个比较完整的、职权分工比较合理和明确的环境管理体制，使政府的行政体制能够适应对付环境危机的需要。环境行政管理体制的强化大大增强了行政机关在环境管理中的地位和作用，改变了过去由于环境管理薄弱而不得不倚重于司法控制的末端控制模式，建立了预防为主和全过程控制的新型控制模式，使之成为环境管理的主要手段，同时也为全社会环境利益的保护提供了全面和充分的途径。
（3）国家环境管理战略的确定。专门的环境立法不仅要建立顺畅的管理体制，而且还要确定环境管理的基本战略。这一目标是由各国根据本国的国情不同而确立的。在美国，国家环境管理的基本战略有三个[35]：第一，改革行政方法以实现环境保护的目标；第二，法律与科学技术相结合；第三，行政管理与公众参与相结合。
（4）弥补传统民法的缺陷。民法的固有特质使得它在环境危机面前具有不可克服的缺陷。专门环境立法的一个重大作用就是为全面预防和控制环境问题提供基本的法律制度和措施，以弥补民法对于经济运行过程的外在性、事后补救性以及对全体社会成员保护的不足等缺陷。环境法所规定的一系列制度都突出地体现了预防为主、全过程控制和对社会公共利益加以保障的特点。同时，环境立法还具有民法所不具备的及时调整公共政策的功能，它可以突破传统概念的限制，由立法机关根据现实的需要及时制定和修改环境法规，对特定的环境问题予以一体控制。环境法的发展使得社会公共政策的发展及时反映和满足环境保护的需要，这是民法所不能胜任的。
（5）提高国民的环境保护意识。环境立法通过明确宣布国家的环境政策和环境目标，并且对污染和破坏环境的行为予以管制和制裁，将环境道德法律化，从正反两个方面对国民进行环境保护教育，增强环境保护的社会舆论，促进环境文化的形成，推动公众环境觉悟，弘扬环境道德，这一作用也是不可忽视的。
（二）环境法调整的灵活性
1、强制性规范与任意性规范的结合运用
传统法律对社会经济生活的调整，主要表现为强制性规范和授权性规范的作用。这些规范都是以单个行为、单个主体为对象的。而现代法除了对单个行为和单个主体的调整外，还常常以集体行为和利益群体为调整对象。在这种情况下，法律往往是提供一种制度框架或者程序，让集体成员或者相关团体能够通过谈判或一致行为，就他们内部或相互间的权利、义务和行为规则作出某种制度性安排。这就是所谓的自治法，自治法主要表现为任意性规范，当然自治法中也有法律的授权和强制，但这种授权和
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