陈亮

目 录

一、引言 ...........................................................1 二、产生合同纠纷的主要原因..........................................1 （一）．选择订立形式不当.............................................1 （二）．主体不合法...................................................1 （三）．合同条款不全，约定不明确.....................................2 （四）.草率签定.....................................................2 （五）．缺乏违约具体责任.............................................2 二、如何确认建筑合同的效力..........................................2 （一）确认合同效力的一般原则........................................2 （二）建筑工程承包合同效力的确认....................................2 （三）建设工程合同的效力分述........................................3 三、合同纠纷解决的方法..............................................4 四、 案例...........................................................5 五、结语 ..........................................................5 参考文献............................................................7

建筑工程合同纠纷管理

的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。

内容提要：由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用

关键字：建筑工程,承包合同,纠纷,法律

一、引言

合同又称契约。《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《合同法》又将合同的作用规定为“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护”。合同是为适应商品经济的客观要求而出现的，随商品生产和商品交换的发展而发展的。在我国，合同有着悠久的历史。早在《礼记·乐书篇》就有“流而不息，合同而化，而乐兴焉。”的记载。我国古代对具有合同性质的文书有许多称谓，如傅别、约剂、质剂、质卷、质要等。我国历代的法律中都涉及合同的规定。解放后，国家有关部门也颁布了一些涉及合同的法规，1981年全国人大首先通过了的《中华人民共和国经济合同法》，1999年又通过了《中华人民共和国合同法》。

合同依法订立后，履行过程中难免会产生一些纠纷。合同纠纷，又称合同的争议，是指合同当事人双方对合同履行的情况和不履行的后果产生争议，或对违约责任承担问题所产生的不同看法。为帮助人们正确地认识合同、顺利地履行合同，本文就合同与纠纷的解决作如下探讨：

二、产生合同纠纷的主要原因

（一）．选择订立形式不当。

《合同法》规定：“当事人订立合同， 有书面形式、口头形式和其他形式”。订立合同时要根据合同标的权利义务内容选择合同订立形式。不同行为的合同具有不同形式，在订立合同时更要注意选择合同订立的形式。 （二）．主体不合法。

《合同法》规定：合同当事人可以是公民(自然人)、法人、其他组织。还规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。这是订立合同的最基本的主体资格，此外，一些法律、法规对不同的合同当事人的主体资格作为规定。如《建筑法》对从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位作了资质等级许可范围内从事建筑活动的规定。

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（三）．合同条款不全，约定不明确。

由此引起的纠纷相当普遍，也是造成合同纠纷最常见、最大量、最主要的原因。

（四）.草率签定

有些合同当事人对权利义务法律关系认识不是十分清楚，法制观念谈薄，或对合同条款了解、理解不透，签定合同不认真，履行合同不严肃等，导致合同纠纷不断发生。

（五）．缺乏违约具体责任

《合同法》第七章对合同违约作了具体规定。在签定合同时，对某一项违约事件，除要求违约方承担违约责任外，还要具体约定支付若干金额、违约金、支付方式和时间。一旦出现违约事件，就不会对应支付多少违约金而产生纠纷。

二、如何确认建筑合同的效力

（一）确认合同效力的一般原则

1、订立合同应当遵循的基本原则 根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

2、确认合同效力的一般原则 根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

（1）审查合同主体是否合格； （2）审查合同内容是否合法；

（3）审查当事人的意思表示是否真实； （4）审查合同是否履行了法定的审批手续。 同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

（二）建筑工程承包合同效力的确认

1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程

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规划许可证。

几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。 （2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。 承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

（三）建设工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效： （1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人； （2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人； （5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包； （6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效： （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。 （3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。 3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

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