《物业管理条例》十大不足

反思《物业管理条例》十大不足

任晨光 发表于 2014-02-17 10:34 来源：住宅与房地产 浏览次数： 261

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制定《建筑物管理法》促进业主自治

——反思《物业管理条例》十大不足

自从2003年6月8日国务院颁布《物业管理条例》（以下简称《条例》），9月1日起施行，迄今已经十周年了。《条例》的实施，无疑为物业服务行业的发展带来了勃勃生机，物业企业如雨后春笋般成立起来。据2011年的统计数据，全国物业企业有近6万家。然而十年过去了，从见诸报端的报道来看，各省市成立业主委员会的比例估计在10%至30%，全国的比例不会超过30%，即便成立了业委会，运转顺利的比例也极低，不超过5%。这样一种强弱对比十分明显的状况，在物业服务行业蓬勃发展的同时，由于建筑物老化、人工成本上涨、物价上涨等因素的综合影响，又导致物业服务行业普遍性陷入困境。

由于篇幅关系，笔者在本文中主要阐述经过2007年简单修订的现行《条例》的十大不足，以便为制定《建筑物管理法》提供立法建议之用，也进一步促进业主自治。

第一大不足：物业管理的定义狭隘

《条例》第二条对“物业管理”的定义，只包含了由物业企业提供管理服务这一种情形，明显没有将《物权法》规定的业主自行管理和选聘其他管理人管理建筑物及其附属设施的方式包括在内，导致后者缺少了具体的操作措施，在实践中往往被地方行政部门或明或暗地加以阻拦。其所导致的另一个问题是，本来权利义务关系可以很明确的业主团体跟物业企业之间的“一对一”合同关系，变成了物业企业跟单个业主之间的服务与被服务的“一对多”合同关系，致使物业服务问题复杂化。

如今，在人们的意识中，“物业管理”已经等同于“物业企业管理”，因此笔者建议，用“建筑物管理”一词来指代所有的建筑物及其附属设施管理模式，同时制定《建筑物管理法》，并将建筑物管理定义为“建筑物管理，是指业主对建筑物及其附属设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护环境卫生和相关秩序的活动。业主可以组织团体自行提供管理服务，也可以通过团体选聘物业企业或其他管理人提供管理服务”。

第二大不足：建设单位在移交共有部分之前的管理责任缺失以及没有规定建设单位限期移交共有部分和建筑物管理权

《条例》专门辟了一章“前期物业管理”，本来应该在这一章规定在建设单位将共有部分移交给业主组织管理之前的管理责任，但是《条例》中极少条款涉及这个关键问题。

建设单位在办理房屋入住手续时，一般只履行了将专有部分移交给业主的义务，并没有将共有部分和建筑物管理权移交给业主组织。因为一般情况下此时业主尚未成立业委会，尚不存在可以代表全体业主的机构。因此，由于客观条件的限制，建设单位控制建筑物管理权不可避免地会持续一段时间，但不应该像《条例》那样不规定移交建筑物管理权的期限，只要业委会产生不了，只要新的物业服务合同不生效，前期物业企业就可以永远留在小区赚钱。这种立法漏洞导致建设单位和前期物业企业想尽一切办法阻止业委会的成立，阻止新的物业服务合同的签署。

有人认为建设单位将共有部分移交给前期物业企业管理，就已经履行了向业主移交共有部分的义务。这个看法貌似有理，实际是没有依据的。因为在共有部分移交给业主组织之前，建设单位作为卖方具有管理维护共有部分保证其完好性和具备正常使用功能的职责，前期物业企业只是建设单位聘请来完成本该由建设单位承担的管理维护责任的，其移交只是管理服务工作的移交，不属于建设单位与业主之间的房屋买卖合同标的移交。

在发达国家和地区，法律都会明确地规定建设单位在业主组织成立之前承担建筑物的管理责任，同时规定建设单位限期移交共有部分以及建筑物管理权给业委会，这个期限短则入住后1年，长则2～3年，如果到期不移交，将会面临承担赔偿损失或严厉处罚的责任。

因此，笔者建议在制定《建筑物管理法》时，应当明确规定建设单位限期向业主组织移交共有部分及建筑物管理权，否则须承担由此造成的损失赔偿责任和业主组织聘请律师维权的费用。限期交接的期限建议定为首户业主入住后2年或业主入住占有房屋率达到50%。

第三大不足：物业管理区域划分模糊，违背了法理

《条例》第九条规定，“物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定”。这个规定比较模糊，只规定了一个物业管理区域的划分原则，而没有规定划分的细节，更没有涉及权属问题。这个物业管理区域跟《物权法》规定的建筑物区划之间是什么关系，也未作解释。

在现实中，物业管理区域的划分完全是以建设单位或者物业企业的意志为转移的，各省市也基本没有具体的、可操作的划分标准。比如，在相邻的不是同一个土地使用权证土地上开发的不同期小区，由于是同一个建设单位和同一个物业企业，就可能被划分为同一个物业管理区域；而在同一个土地使用权证上开发的不同类型的建筑物，如住宅和商业楼，由于建设单位主体的变化等原因而选聘了不同的物业企业，又有可能被划分为不同的物业管理区域。

这里体现出的一个共性是，物业管理区域在现实中是以物业企业为核心而进行划分，并不以业主的共有权为核心进行划分。这样一种划分格局，不符合共有关系法理，内生了诸多矛盾和冲突。

笔者建议，在制定《建筑物管理法》时，应抛弃物业管理区域的概念，以业主的共有权为核心来划分管理区域。在一个建筑区划内可以依据不同的共有关系，划分出不同的管理区域，比如单幢楼业主共有管理区域，由部分业主分摊的建筑物及其附属设施为部分业主共有管理区域，同一个土地使用权证上的全体业主共有的建筑物及其配套设施设备、相关场地为全体业主共有管理区域。不同的管理区域，由相关的共有人进行管理，将权利边界划分清楚，以避免争议。如果不同管理区域的业主使用了其他管理区域的设施设备，则应该支付相应费用。

第四大不足：公共账户没有建立，导致物业企业侵权成为普遍现象

我国在物业管理制度建立初期，没有建立发达国家和地区普遍采用的公共账户制度，在2003年制定《条例》时，也没有明确规定建立公共账户制度。

所谓公共账户，是指以小区或楼宇的名义在银行建立一个账户，账户中的资金属于业主的共有财产。

因为没有公共账户，而新建小区往往有物业企业，所以物业费和共有收益一般被物业企业掌管，存放在物业企业的账户里。专项维修资金则被行政机关所控制，业委会成立后要想划转到业委会的账户里管理，难度极大。这笔巨额的专项维修资金，初期被行政机关以活期的形式储蓄在银行，没有存5年定期储蓄，几年甚至10年过去后，由于通货膨胀，导致资金大量缩水，业主损失巨大。

虽然有的地方政府在20世纪90年代的文件中规定物业费为预决算审批制或类似的制度，但由于业主组织成立难，预决算审批制度形同虚设。