知识产权日报：深度解析 - 王老吉VS加多宝 背后商标许可终止后的商誉分配

被许可人的新商标与当初的被许可商标之间的替代关系。比如，加多宝在广告中宣称“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”。[23]“全国销量领先”、“改名”之类的说法，自然会让很多消费者联想到当初的“王老吉”。

被许可人所宣称的新旧商标之间的替换，属于客观事实。公开这一事实对于保护部分消费者的知情选择权，有一定的积极意义。因此，被许可人可能以“表达自由”或“消费者利益保护”为自己的行为辩护。此类辩护理由的合理性，后面将专门讨论。这里先探讨一下在许可合同终止后，被许可人是否有合同义务避免在产品或商业广告中宣传新旧商标之间的替代关系。

本文认为，在许可终止后被许可人不得继续使用被许可商标的附随义务中，包括被许可人不得继续利用被许可商标的商誉获利的内容。如前所述，许可人在许可期间为被许可商标积聚的商誉归商标权人。许可终止后，被许可人依照合同将该商誉完整地交还给商标权人。这当然意味着在许可终止后，被许可人不能再变相地将商誉重新“偷”回来。被许可人在产品或广告中持续提及新旧商标的替换关系，实际上就是在“偷回”已经依据合同归还的商誉，或者说，是在继续利用被许可商标的市场号召力（商誉），为自己的产品寻求潜在的消费者。这里引用一个真实的商标转让案例来说明此类行为的危害性。在福建龙岩三德水泥建材工业有限公司诉漳平市三利水泥厂和侯晋龙案[24]中，商标权人在转让在当地享有名气的“三德”牌水泥商标后，改用“茶花”牌新商标，为了唤回当初的老客户，商标权人在自己的产品上标注“原三德牌”。商标受让人因此指控原商标权人侵权，法院判决受让人胜诉。该案中，商标权人出让商标后又变相地掏空原商标商誉，出尔反尔，严重违反商标转让合同的目的。与商标转让类似，商标许可合同终止后，被许可人归还商标的行为可以与转让商标相类比。许可终止后，被许可人宣传新旧商标之间的替代关系，类似于出让商标又重新偷回商誉，同样违背商标许可合同的基本精神。正因如此，本文强调，在商标许可终止后，被许可人负有避免在商业场合直接或间接提及被许可商标的附随义务。

法律推定商标许可的被许可人负有上述附随义务，符合商标许可的实践。在商标许可合同中，如果商标权人对于许可终止后的情形有所预见，通常会选择通过合同限制被许可人在商业活动中使用被许可商标，比如，要求被许可人在合同终止后停止使用一切带有被许可标志的广告宣传材料。[25]法律的默认规则与当事人原本会约定的内容一致，可以有效降低合同当事人的交易成本。

商标法禁止被许可人在商业活动中直接提及被许可商标，被许可人可能会采取变通的策略，达到转移商誉的目的。比如，如前所述，加多宝的产品广告语不直接提及被许可商标，但是依然能够促使消费者将加多宝的产品与过去的“王老吉”联系起来。这一策略与直接提及“王老吉”商标，并无本质差异。当这一策略实质性地损害许可人的商誉价值时，商标权人应该可以依据商标许可合同或反不正当竞争法寻求救济。

五、消费者利益的保护

在一般的商标许可中，商标权人收回商标之后通常能够持续提供相同的商品，继续保证商品品质的一致性。在这一过程中，消费者对于产品质量的期待通常不会因为许可的终止而落空。因此，商标许可不会明显影响消费者的利益。

商标权人收回商标后，如果不能提供完全相同的产品，则可能会导致部分偏好原来产品的消费者的利益受到影响。比如，在王老吉案中，商标许可终止后，广药将采用不同的配方生产红罐凉茶，导致产品味道发生变化。偏爱当初王老吉红罐凉茶味道的消费者，可能不适应产品口味的改变。对他们而言，广药制造王老吉红罐凉茶，有一定的“误导”成分。

在这种情况下，如果法律允许被许可人对外宣称自己的新商标与原来的被许可商标之间的替换关系，则可能引导这部分消费者转向加多宝的产品。商标法可以以保护消费者利益的名义允许被许可人这么做吗？答案是否定的。

首先，商标法的立法者已经做出选择，严格地保护上述消费者预期是不可取的。商标法的确规定商标权人有控制商品质量的义务。[26]但是，这一义务并不要求商品的品质始终如一，[27]只要其符合《产品质量法》的要求即可。[28]在经营过程中，商标权人可以改变商品的品质，就像当初产品品质也是由商标权人自主定义的一样。商标权人改变产品品质，对一部分消费者而言就意味着不适应。如果法律严格地保护这部分消费者的预期，则会严重损害企业的经营自由，也会损害其他喜欢新产品的消费者的利益。在经营者利益与消费者对产品品质的稳定预期发生冲突时，前者处在优先位置。从允许商标权人发放许可或转让商标那一刻起，现代商标法就已经背离了传统商标法要求商誉（营业）与商标一并转让的原则，在消费者与商标权人之间选择向商标权人一方倾斜。有学者认为，这一趋势是在强化商标的财产权属性，并对其合理性提出质疑。[29]不过，商标法已经做出选择，对于这一点已经没有疑问了。[300]

其次，市场和其他法律制度限制商标权人任意或过度改变商品品质。在商标权人改变产品品质后，不喜欢或不适应新产品的消费者会选择用脚投票，从而对商标权人随意改变商品品质的做法形成压力。如果消费者不喜欢广药的红罐凉茶，自然会减少购买，转而寻求替代产品最终可能会发现加多宝的红罐凉茶这一替代品。在这一过程中，部分消费者要经历一个试错的过程，并为此支付“学费”或成本。不过，只要没有遇到产品质量法意义上的问题，这一成本都不算太高，可以被忽略。市场机制能起作用，商标法就没有必要将上述消费者预期作为一种法定的利益加以保护。只有商标权人过度增加了消费者的试错成本时，法律才需要干预：如果商标权人走得太远，无法保证基本的商品质量，其将面临商标法上的行政责任和侵权法上的民事责任。商标法依然没有必要通过被许可人继续使用被许可商标的方式来保护消费者的利益。

第三，法律允许被许可人在许可终止后宣传新旧商标之间的替代关系，会制造新的混淆。商标许可合同终止后，品牌内部的品质控制机制不复存在。如果被许可人可以公开宣称上述替代关系，法律并不能保证被许可人的行为被严格控制在保护前述消费者预期的范围内；相反，它很有可能演变成单纯的搭便车行为。

以王老吉案为例，如果许可加多宝持续地宣称新旧商标的替代关系，在保护部分消费者（喜欢过去的王老吉红罐凉茶的消费者）的同时，却可能使得广药持续地流失那些单纯喜欢王老吉品牌但并不在意配方变化的消费者，或者持续地分流广药新拓展的消费者。这实际上是在持续地损害“王老吉”商标的商誉，并制造新的混淆，因而是不能接受的。

六、经营者的表达自由

经营者为披露有利于消费者做出知情决定的真实信息而使用了他人的商标时，商标法有可能持宽容的态度。最典型的情形是比较广告。在此类广告中，经营者将自己的商品与他人商品的某些特性进行比较，以便消费者获得更客观的信息。这一比较常常会影响一部分消费者购买被比较商品的意愿，损害被比较经营者的利益。在消费者与经营者的利益发生冲突时，欧美很多国家以保护表达自由的名义，选择了消费者利益。[31]我国法律对于比较广告的合法性没有明确表态。[32] 有学者认为，我国法律整体上更趋于否定其合法性。[33]不过，学术界完全否定比较广告的意见并不多见。

既然在比较广告案件中，很多国家的商标法选择保护表达自由或者说消费者利益，那么在许可终止的情况下，商标法是否也应该做出类似的选择—强调被许可人的表达自由，以保护消费者的知情选择权？如前所述，部分消费者对于产品品质的稳定预期，并非商标法上必须优先保护的利益。经营者单纯强调表达自由，没有太大的说服力：在许可合同终止后，经营者宣传新旧商标之间的联系，主要出于自身的商业目的，因此被许可人将很难让法院相信，其商业性表达自由一定要超越许可人商誉的保护。

有人可能会说，即使商标法禁止被许可人宣传许可的事实，公共媒体依然可能以新闻报道的名义教育消费者，实现商誉的转移。比如，“王老吉”案中，在许可终止后，双方争议不断，公共媒体在新闻报道中反复叙说“王老吉改名加多宝”的事实，不断地将一些消费者从许可人那里拉回到被许可人那里。从这一意