2.工程实务：建设工程施工单位十大履约风险管理

工程实务：建设工程施工单位十大履约风险管理

作者：原云鹏律师 交流微信号：yyp400456

目前的建设工程市场环境下，施工单位在合同谈判、签订阶段往往处于弱势地位，律师熬夜修改的合同条款多数时候无法派上用场，最后只能建议顾问单位对合同风险进行项目交底，同款转嫁给下游分包、分供商（感兴趣的读者可以查阅笔者上期文章“《办案必备：建设工程合同审查24条锦囊》”，文章详述了“甲方”地位时的合同签订技巧，对于施工单位向下游分包签订合同同样适用）。

本文笔者重点从工期、索赔、结算、优先受偿权四个方面十个细节，初步探讨施工单位履约过程风险把控，让施工单位从合同签订之日即开始着手准备“未来的竣工结算证据材料”。

一、关于工期

由于建设工程开工需要具备多重复杂条件，导致合同约定的开工日期往往与实际不符，因此，笔者建议：

1.承包人切忌盲目提前进场确，需提前进场的，应与发包人商定责任界限及费用承担，同时明确不得以此作为实际开工日期。

因为前期施工条件不完备的情形下，施工功效会大大降低，从而大幅增加施工成本（例如现场不具备塔吊安装的情形下，很可能会产生高额的人工搬运成本），以此作为实际开工日期显然会使得施工单位工期缩水。

2.在工程具备开工条件后，承包人务必要按规定如实申报《工程开工报审表》，同时保留经发包人、监理单位盖章确认的《开工报告》，

作为证明实际开工日期的有效资料。

需要注意的是，开工报告上面的开工日期一定要按实填写，而不能简单依据合同约定，实际开工日期与合同约定不符的，开工报告上计划竣工日期也要注意按合同约定的总日历天数相应调整。

公报案例：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案二审（最高人民法院（2014）民一终字第69号）

最高院认为：合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给发包人的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。就建设工程而言，发包人、承包人与监理机构共同确认的开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。

3.重视《竣工验收报告》的提交及工程实际交付时间的确认。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的明确规定，如果发包人恶意拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；如果发包人擅自提前使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，承包人务必要重视及时提交《竣工验收报告》，一旦发现发包人提前使用的，一定要采取拍照、录像或其他方式固定事实，如网络媒体对此有报道的，也可以在必要时对相关网页进行公证。

二、关于索赔

4.高度重视索赔事项，全面收集并妥善保管导致工期延误、费用增加的证明材料，主要包括以下几方面

1）发包人提供工程报建手续、施工许可证、准确工程图纸（包括完成图纸会审）、施工现场、完备的施工条件以及全面基础资料的具体时间节点；2）设计变更通知单（变更内容、时间）；3）工程签证（签证内容、时间）；4）甲指分包分供违约（供货/施工迟延、存在质量问题）；5）发包人或监理人拖延关键节点验收；6）发包人迟延支付工程款（包括预付款、进度款）；7）第三方或不可抗力因素持续天数（包括现场周边居民闹事、农民工罢工、政府发文要求停工、现场异常天气、停水停电等事项）；8）业主往来函件、监理单位停（复）工通知、监理会议纪要、承包人施工组织进度计划及驻场施工及管理人员名单及工资发放和签收明细、现场停滞费用凭证等。

公报案例：陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院（2007）民一终字第10号）

最高院认为：涉案工程迟延交付的原因，一是西岳山庄办理工程报建手续迟延，取得建设工程开工许可证的日期晚于合同约定的开工日期4个多月，取得《国有土地使用证》的日期晚于合同约定的工程竣工日期。二是西岳山庄提供施工图纸迟延，并且未在开工前解决施工所需的供水、供电。按图施工是建设工程的客观要求，但时至2002年3月19日，西岳山庄尚未向三公司交付施工图纸，水、电供应不足，导致三公司不能正常施工。三是西岳山庄没有按进度付足工程款，严重影响施工。三公司也存在施工现场人员和设备不足，施工管理不严和返工等情况，影响了施工进度。鉴此，一审认定西岳山庄与三公司共同造成工期延误并无不当。由于西岳山庄存在严重违约，对其关

于三公司应当承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

5.切忌对索赔程序掉以轻心。发生签证、变更或其他索赔事项后，务必按照合同约定的申报期限、申报方式组织索赔资料（索赔意向通知书、索赔报告、索赔依据材料），并取得监理单位签章确认，上报业主。切忌等到工程竣工后进行一揽子的索赔，届时，一旦涉诉的，发包人很可能以合同约定的“逾期索赔失效制度”进行抗辩，对承包人而言极为不利。

公报案例：西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（最高人民法院 二审 （2007）民一终字第74号）

最高院认为：承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据，主张停窝工损失的，法院不予支持。

公报案例：中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（最高人民法院 二审 （2014）民一终字第56号）

最高院认为：在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序（索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主）的情况下，根据该条的进一步约定（如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，承包人无权得到索赔），中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，

6.费用索赔得到发包人确认的，务必明确支付时间及迟延支付的违约责任，因为根据最高院的裁判规则，停工损失费、优质工程奖励款不属于工程价款范围，发包人迟延支付的，除非双方另有约定，否