刑法修正案之立法质量（精）

刑法修正案之立法质量

摘要 立法质量是审查立法好坏程度的一个标准。对于《刑法修正案》而言，判断它的立法质量，骆须从形式合理性与实质合理性两方面进行。通过对核心概念的操作化，根据修正的必要性与前瞻性两个变量检测立法对于形式合理性的实现程度。根据罪刑法定原则的明确性与罪刑相适应原则的犯罪严重性程度与刑罚严厉性程度进行对应比较，检测立法对于实质合理性的实现程度。通过对以此设计的立法质量检测指标体系的实际操作，发现《刑法修正案》的立法质量基本上满足形式合理性与实质合理性的要求，但在刑法的前瞻性与罪荆相适应两方面还需要进一步完善。另外。检测结果表明，刑法修正过程的理性程度不高，需要立法者警惕。

关键词 刑法 修正案 立法质量 罪刑法 定罪刑 相适应

从1999年12月25日全国人大常委会颁布第一个刑法修正案开始，历经十年，至2012年2月28日为止，总共颁布了七个修正案，共涉及刑法相关条文62个，罪名73个，其中保留罪名14个(占19．2％)，修改罪名28个(占

38．3％)，增加罪名31个(占42．5％)。①无论是修正的频率还是涉及罪名的广泛程度都值得我们关注，因此，对刑法修正案进行研究对于更好地适用刑法，包括反思这种立法模式都有重大意义。然而，现有的研究成果均局限于从文本出发，泛泛而谈刑法修正的得与失，这样固然不失宏观，但总难给人以直观的印象，并且对于这种刑法修正是否真的妥当，以及对于刑法的基本原则是否造成冲击皆难有明白的昭示。o因此，本文企图利用实证方法，选择立法质量作为透视角度，尝试发现一些有意义的，隐藏在法条背后的规律性现象，同时给我们评价立法设计一个客观的可量化的体系标准。 一、对立法质量的概念

界定正如企业生产的产品有质量问题一样，立法机关所生产的公共产品法律也有一个质量问题。而且，法律的质量问题显然比物质产品的质量问题更为重要。因为法律这种公共产品在极为广泛的领域内影响到全体社会成员的诸多利益，全体社会成员都是这种公共产品的消费者。而所谓立法质量，一言以概之，就是指作为立法活动之结果的法律产品的好坏程度。④关于立法质量的程度好坏对于社会的重要性毋庸多言，但是，我们面临的问题是，如何测量立法质量。

从多数学者对于评估立法质量的概括来看，基本上从两个角度展开：形式合理性与实质合理性。前者指的是立法在形式上是否遵循诸如立法权的划分、正当程序、与相关法律的协调程度，以及立法的稳定性和用语的规范性等；①后者指的是立法在内容上有没有遵循立法的基本价值理念，比如法治原则、保障人权原则等。

当然，还有的学者提出，在上述标准之外还要考察立法是否符合国情，是否反映市场经济的规律，是否与社会需求相适应等抽象标准。o对此，我的理解是，从宏观上来讲，这些说法都正确，然而，我们不可能找到具有操作性的指标来对这些抽象的宏观概念进行测量。同时，我们也要考虑这样的标准本身有没有意义，能不能作为考量的依据。许多概念泛泛而谈固然不错，但是，当我们深入、具体地分析时，会发现它本身的多变性与模糊性。比如国情，什么叫国情，它具体包含哪些方面，我想恐怕没有人能够给出一个确定无疑的定义，更难想象国情与具体的表现在纸面上的法律文本之间如何发生联系。既然如此，拿这些含糊的概念来评价立法是否妥当，就值得怀疑。

因此，我的第一个限定是，不在法的框架之外去寻找评价立法质量的标准。当然，这样做必须要有理由，我认为，立法如果不能满足法概念本身的逻辑规范，恐怕很难对宏观的社会大环境产生有益的影响。这样的限定至少能够给立法质量评价提供一个判断的底线，我的企图也仅此而已。

其次，法律的生命在于它的实行。法律质量好不好，归根到底还要看法律的适用情况，看法律是否经受得住实践的考验，使其从纸上的规则转变成人们行动中的法，从而达到立法的预期目的。然而，现实并不复制理想，理论与实践并非总是处于和谐状态。在社会生活中，法的实施效果往往无法体现法的价值，甚至与立法目的相背离，从而影响了法的效力。@这个观点应当说很具正当性，毕竟法律不是宗教信条，而是用以处理社会事务的，因此立法的质量好坏终究还是要看它的意图能否在司法实践当中获得良好的贯彻。可是，这也不是我的意图。因为，法律在司法实践中的贯彻程度，不仅与法律本身有关，更与执法者的素质与良知密切相关，许多时候，法官如果不能善用自由裁量权以实现正义，而是将法作为谋求个人私利的工具，那么再好的法也难以贯彻。而这个问题已经与我这里要讨论的立法质量相去甚远。我的目标只局限在所评价的法律文本本身，与其在实践中的表现无关，这是第二个限定。这个限定的理由还在于我们对法治的理解并不限于有法之治，而是良法之治。④良好的立法是法治贯彻的前提，也是我们评价立法的标准。

这样，我这里所讨论的立法质量就可以定义为，法律文本自身对于法的形式理性与实质理性的契合度。 二、核心概念的操作化

这样定义的立法质量仍然是个比较抽象的概念，要想进行量化分析，必须对其进行可操作化的概念分解。也就是说，通过利用转换原理将抽象事物的某种属性对应到直观现象上去，或者说从概念的抽象层逐步下降到经验层。④根据前文所述，立法质量至少需要从两个方面去考察，即实质合理性与形式合理性。立法层面的实质合理性应当是指立法本身对于法治理念的实现程度。换句话说，即立法是否恪守了法治原则。具体到我们要考察的对象刑法修正案，法

治原则就体现为刑法的基本原则。刑法修正案的立法质量如何，关键在于它有没有体现刑法的基本原则以及在何种程度上体现了。学者们公认的刑法独有的基本原则有二：罪刑法定原则与罪刑相适应原则。⑥ 罪刑法定原则是法治原则在刑法当中的体现。罪刑法定原则的根本思想在于通过法律约束刑罚权的滥用，从而保障公民的人权，此即尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。q)所以，检验罪刑法定原则的一个基本标准便是刑事立法的明确性。当然，可能有人质疑这种概念分解，为什么通过明确性检验就可以反映罪刑法定原则呢?难道罪刑法定原则的其他派生原则包括形式的侧面：成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推与禁止绝对不确定刑与实质的侧面：刑罚法规正当性原则不需要同时考虑吗?我的解释是，明确性是罪刑法定原则的根本保障，如果没有刑事立法的明确性，那么罪刑法定根本无法实现，可以这样说，明确性是罪刑法定的基础。反过来，如果验证了刑事立法的明确性，就等于确认了罪刑法定原则。

但是，明确性这个概念仍然是不明确的，我们必须要问：满足了哪些条件才可以说立法是明确的?考虑到刑法分则的条文模式主要分为构成要件与法定刑两部分，我们对明确性的检验也从构成要件和法定刑两方面人手。对于前者，我主要考察两个变量：情节犯与开放构成要件。我这里所指的情节犯是指作为构成要件要素的情节严重或情节恶劣，以及数额较大或数量较大(数额从某种程度上讲也属于情节的一种)这样的立法表述，也即纯正情节犯。至于开放构成要件这个称谓源自理论上关于犯罪构成的分类，即根据构成要件是否明确，将其分为封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成。前者指某一犯罪的构成特征在刑法分则条文当中作了确切的规定。法官只要按照刑法条文的规定，就可以对该罪的犯罪构成加以正确的认定。后者是指某一犯罪构成特征在刑法分则条文中只作了抽象的或者概括的规定。所谓的开放，也就是刑法对某个犯罪的行为特征没有加以明确列举。⑦从形式上讲，所谓开放的构成要件，是指刑法条文对构成要件的描述当中包含等或其他这些需要法官运用自有裁量权加以解释的模糊性用语。如果情节犯与开放构成要件在刑事立法中所占的比例越高，则说明刑法规范越加不明确，罪刑法定的实现程度越低。

对于后者，我将从法定刑的量刑幅度人手进行考察。罪刑法定拒绝绝对不确定刑，但为了保证刑法适用的灵活性，主张适用相对不确定刑，所以才有了量刑幅度之说。但是，量刑幅度不能无限扩张，否则，法定刑仍然是不确定的。我这里主要考察有期徒刑的法定量刑幅度，以此来检验法定刑的明确性。我假设一个概念叫做量刑区间，即以一定的时间间隔为基准，将法定刑划分为若干量刑区间。③量刑区间的数量越多，说明法官的自由裁量权越大，同时说明刑罚法规越不明确。

这样，通过情节犯、开放构成要件与量刑区间，我们实现了对罪刑法定的明确性这个概念的操作化。

至于罪刑相适应，又称罪刑均衡，简单讲，就是犯罪的严重性程度应当与其所可能承担的刑罚成正比，即重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。④这里，我们首先必须考虑何为犯罪的严重性程度?一般来讲，在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。@因此，我们可以从两个方面考察犯罪的严重性程度：第一，客观危害。我设定了这样三个变量：(1)从侵害的利益类型来看，可

以将犯罪分为侵犯安全利益的犯罪与侵犯秩序利益的犯罪。安全利益与个人的人身财产关系密切，而秩序利益虽然最终表现为对个人利益的伤害，但毕竟是一种间接的侵犯。

所以侵犯安全利益的犯罪理当重于侵犯秩序利益的犯罪。(2)从侵害的行为方式来看，可以将犯罪分为暴力犯罪、偷窃犯罪与欺诈犯罪。@暴力犯罪是指依靠强暴力致使被害人处于绝对劣势而不得不服从加害行为的犯罪。偷窃犯罪是指采用秘密窃取的手段非法占有管理缺席的他人权益的犯罪。欺诈犯罪是指通过 各种虚构事实掩盖真相的手段，在信息不对称的情况下，骗取他人权益的犯罪。①根据白建军教授的解释，加害行为的不同，对被害人往往意味着被害权利的属性以及重要性程度也随之不同。对于暴力犯罪而言，被害人丧失的往往是最重要、最基本的权利。对偷窃犯罪而言，被害人失去的往往是比较重要的基本权利。

而对欺诈犯罪而言，被害人失去的是相对次要的权利。⑦这样，三类犯罪的严重性程度应当遵循暴力犯罪>

偷窃犯罪>欺诈犯罪的位阶关系。(3)从对法益侵害的结果的严重性程度来看，可以将犯罪类型分为行为犯、危险犯与结果犯。其中，行为犯的严重性程度最低，因为它根本没有造成任何法益损害的后果或者有造成法益损害的危险，其次为危险犯，它虽然威胁到了法益，但并没有造成实际的损害，再次为结果犯，由于它事实上对法益造成了现实的损害后果，因此对法益的侵害程度最严重。这样，三类犯罪的严重性程度应当遵照行为犯<危险犯<结果犯这样的次序。

第二，主观恶性。我设定了两个变量：(1)根据犯罪人主观方面的不同，可以将犯罪分为故意犯罪与过失犯罪。故意犯罪表现出对法秩序的敌对意思，而过失犯罪则表现出对法秩序的漠视态度，因此故意犯罪的严重性程度大于过失犯罪。(2)从与伦理道德的关系不同，可以将犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯是不待法律的规定，以本来应受社会伦理非难的行为为内容，而法定犯以由于法律禁止才开始成为非难对象的行为为要素。根据罗马法的概括，自然犯属于mala in se(本身的恶)，法定犯属于mala prohibilita(被禁止的恶)。④因此，自然犯比法定犯更表现出行为人的主观恶性，相应地，自然犯的严重性程度更高。

这里有必要澄清一个问题，即通过这两类四个指标是否足以反映犯罪的严重性程度，这不是没有疑问的。我要说明的是，选择法益类型与行为类型来说明犯罪的客观危害，是因为犯罪的本质是侵犯法益的行为，在客观面，最基本的考察自然应当着落在法益与行为上。而犯罪人的主观方面与其对伦理道德的漠视程度则是犯罪人主观恶性的基本表征，所以对主观面的考察也从这两方面着手。并且，这种考察是对检测对象核心内涵的同等置换，因此，检验结果应当具有相当的可信度。