利益衡量抑或要件思考

复函2：“本案被告刘守忠因与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说创作中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告遵义晚报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。依照《中华人民共和国民法通则》第101条和第120条的规定，上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应承担侵权民事责任。”(29)复函2强调过错要件，主观恶意被当作认定侵权成立的要素之一。批复指出，报社在知情的情况下仍连续发表小说，其主观恶性成立。至于本案原被告之间的宿怨是否被当作认定作者主观恶性的客观依据，我们不得而知，批复对此仅一带而过。

复函3：“《青春》杂志社刊登唐敏撰写的侮辱、诽谤死者王练忠及原告的《太姥山妖氛》一文，编辑部未尽到审查、核实之责；同年6月，原告及其所在乡、区政府及县委多次向编辑部反映：《太姥山妖氛》系以真实姓名、地点和虚构的事实侮辱、诽谤王练忠及原告，要求其澄清事实、消除影响；1990年1月，作者唐敏为此以诽谤罪被判处有期徒刑后，《青春》编辑部仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权，故同意你院审判委员会的意见，《青春》编辑部应承担民事责任。”(30)复函3同样强调过错要件。本案中《青春》编辑部在已知《太姥山妖氛》的作者被判诽谤罪的情况下仍未积极地采取相应措施，致使不良影响扩大，构成侵权。 复函4：“彭拜撰写的小说《斜阳梦》，虽未写明原告的真实姓名和住址，但在人物特征有了明显指向的情况下，侮辱了原告或披露了有损其名誉的家庭隐私。彭拜应当也能够预见《斜阳梦》的发表会给原告的名誉造成损害，却放任了损害后果的发生，主观上有过错。”(31)复函4中并非指向因果关系。一般情况下，因果关系是为否定侵权行为提出的，证成侵权行为时，法官没有必要以因果关系存在作为理由。从这个角度看，该复函中说的也应当是过错认定。

复函5：“被告黄朝星撰写的报告文学作品《红杏枝头——瑞昌市人民医院变迁记》中所虚构的“元老”，未指名道姓，不是指特定的人，其特征描写与原告邵文卿并不相符，原告不应对号入座。据此，我们同意你院审委会多数人的意见，即以认定不构成侵害名誉权为宜。”(32)复函5强调因果关系，以因果关系否认侵权成立。该案中作品未指名道姓、特征描写也不符合，因果关系不成立，被告的行为不构成侵权。

复函6：“作家高其昌、王大学创作《关东魂》一书的主观动机是弘扬爱国主义精神，在塑造都本德这一反面人物时确有一定的生活素材为依据，作者主观上没有损害都本德名誉的故意，小说中使用都本德真实姓名虽有不妥，但都本德在历史上确实担任伪职，据此情况，以不认定小说《关东魂》损害了都本德的名誉权为宜。”(33)复函6强调弘扬爱国主义精神可以作为一个抗辩理由，阻却侵权。该案的理由：使用真实姓名以及特征描写符合，但是由于作品性质属弘扬爱国主义精神，不宜将其认定为侵权。

复函7：“贾卯清和刘兰祖合谋侵吞公款的行为已经有关纪检部门予以认定，并给予贾卯清相应的党纪处分，山西日报社和山西省委支部建设杂志社(以下简称支部建设杂志社)将相关事实通过新闻媒体予以报道，没有违反新闻真实性的基本原则，该报道的内容未有

失实之处，属于正常的舆论监督。根据最高人民法院有关司法解释的规定精神和本案的具体情况，山西日报社和支部建设杂志社的行为，不构成对刘兰祖名誉权的侵害。”(34)复函7强调正常的舆论监督可作为抗辩理由，该案被告的行为符合新闻真实性原则，不宜认定为侵权。

面对难办的名誉权纠纷案，最高人民法院的批复并没有仰赖法益衡量，而是主要着眼于侵权要件构成——这一点与学界所熟知的德国法有很大不同。鉴于我国法条上只规定了“过错”，本着尊重现行法的精神，笔者倾向于认为复函1、2、3、4侧重于过错要件论证侵权成立。当然，过错一元论也只是一家之说，学界有关过错与违法性要件的论争尚未有定论，或许有人主张复函1应该归入违法性要件讨论，这也未尝不可；而复函5侧重于从因果关系角度否认侵权成立。最后两个案例，我们可以作这样理解：复函6、7的内容应归到违法性里面，其旨在强调以特定的理由作为违法性阻却事由。从这个意义上讲，违法性要件说在我国法中确实存在一定的空间。如果硬要采过错一元论，就不得不解释成上述被告的行为原则上应该受到追究，只不过成立后被特赦了而已，这就有点不可思议了。

纵观上述七件复函，要么补充某一要件“凑齐”全部构成要件从而最终认定侵权成立，要么寻找抗辩理由否认侵权成立，批复者的心理与批复本身的逻辑一起被表现出来。民事法官在要件处理上很有讲究。“侵害权利所以原则上即为不法，系以权利的内容可得明确界限为前提”。(35)然而，名誉权是一开放性的概念，其客体是无形的，权利边界难以确定，违法性要件较难把握。如果违法性要件不能确认，过错也便难以认定，因为通说认为行为人是否存有过错应该从客观义务推定。比如，故意的认定需要以行为人有违法性(违法义务性)的认识。由此可见，在违法性与过错要件上，裁判者有较大的主观作用空间。如果法官倾向于否认侵权，便会尝试从被告行为中发掘出积极因素，将这一积极因素作为例外，以阻却违法性要件的成立。通常，那些与“表达自由”相关的例外具有很强的抗辩力，虽然在这种情况下表达自由只是作为初显的权利存在而不便以正式的名义提出。

名誉权本身界限模糊，而且，表意方有表达自由作为强大的规范性依据——即便不能以正式规范名义提出来，这就是裁判者可能要面对的情况。由此，我们也就不难理解名誉侵权较之一般侵权行为的阻却事由更为多样、更为复杂的原因所在了。同样地，我们也就能够理解某些民法典建议稿所规定的名誉权免责事由为什么会挂一漏万了。依循这一思路，实务界将不断地提出新的情形，使原有的侵权法规范及其所保护的人格利益遭受挑战——而当作为初显权利的表达自由被作为例外提出时，侵权法的安定性将面临最为严峻的挑战。 通过内在视角的观察，我们发现，个人的名誉权主张在权力结构中是以一种柔性方式实现的，规范性的认知在价值、制度及技术这三者之间的互动关系中得到了强化。具体而言，长期以来，实务界重视追求内在于侵权法的价值，但同时也力求尊重与实现表达自由的价值。为了追求这一效果，实务界固然很重视通过司法解释、个案批复等形式在制度上作“微调”，积极发挥非诉讼或诉讼外的纠纷解决机制与诉讼审判的建设性互动作用，而对于需要依法审结的案件，实务界则较为彻底地适用要件思考方法，即将新的“例外情形”置于构成要件之下进行思考。名誉侵权案件的合宪性控制就在这一系列具有灵活性的举措中完成——相对于宪法诉讼，这应该是分散式的控制方式。简言之，实务界注重在民法层面

上“行权”。

四、裁判方法的可能趋向

实务界在司法实践中把构成要件彻底加以利用的做法很少受到关注，反倒是约略可见的实践动机与学界的并不实用的话语策略，曾经一度成为名誉侵权责任立法强烈的背景性因素和强劲的助推力。为了便于民事法官在“依法裁判”的同时实现合宪性控制，另有一些学者曾经试图制定更好的侵权法规范，虽然建议稿提出的立法方案最终没有出现在《侵权责任法》中，但是我们不能排除其在未来民法典中出现的可能。其实，我们大可换一条思路：立法者不能为、不便为的事项完全可以交由司法者去实现，立法的问题完全可以从裁判方法角度加以检视。

迄今为止，围绕我国法所归纳的权重因素(特别是抗辩理由)对于司法裁判已经产生了实际影响。然而，针对裁判所发表的批评性见解常常以外国法资源为依据，学者们也倾向于把教学与研究重点大部分放在国外法院的判决上，以第一修正案著称的美国法自然成为首选。美国法院目前在处理有关言论自由问题时，是以类型化模式作为解决的方法，就是将涉及的言论自由问题分为不同的言论类型，再就不同的言论类型提出解决的准则。美国法院在实务中经常加以区分的几种类型包括：原告可以分为一般私人、公职人员与公众人物，而一般私人又可以再分为从事公共事务的一般私人与从事私人事务的一般私人；表意行为则可以分为陈述与意见，陈述可以再分为虚假的陈述与真实的陈述，意见可以再分为合理的意见与不合理的意见。(36)裁判者会根据原告身份与被告行为的不同赋予其不同的法意义。

寻求一种妥当的处理方式并将其转化成实定法，通过更好的制度设计来保护或抑制某一价值或利益的实现，原先要经过的“主张—反论—再反论”论辩进程将可能被大大简化。本着这一初衷，一些学者曾经有意将本不属于民法的内容纳入草案，例如，王利明教授主持的《民法典学者建议稿》第349条专门就侵害名誉权的免责事由作出规定：(1)自然人依法向国家机关工作人员提出批评和建议，对于国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举；(2)各级人民代表、政协委员在各种会议上的发言；(3)有关党政机关、部门依据职权对自己管理的干部、职工作出的与其工作有关的评价；(4)从事正当的舆论监督，基本内容属实的；(5)其他履行法律或道德上义务的行为。(37)其实，这些内容大多在宪法和其他法律中已有所涉及，如果法官觉得需要从这些方面作抗辩，完全可以通过违法性要件解释得出，没必要通过立法规定在民法典中。在这一点上，笔者认为无需赘言。公众人物的问题有必要作为重点加以澄清——这是未来侵权责任法的适用过程中不能回避的问题。

众所周知，“公众人物”这一概念与“真实恶意”要件相关联，后者是在New York Time Co.v.Sullian案中确立的，应该说它是一个具有宪法性质的侵权认定标准，不仅在美国宪法史中具有里程碑地位，在世界范围内也有一定的影响。沙利文规则确实逐渐被德国等国家司法实务界所注意，“公职人员”、“公众人物”因为往往同公共利益相联系，从而成为欧陆法官们进行法益衡量的一个重要因素。但是，各国法律体系都有自身的特点，照搬沙利文

规则无异于东施效颦。再以德国为例，由于《德国民法典》第823条第1款没有明确设定名誉权，战前名誉权是由《德国民法典》第823条第2款结合德国刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。战后德国形成的一般人格权的概念可以为名誉提供保护，而当一般人格权与其他权利冲突时，侵害一般人格权的行为是否具有违法性，则需要交由法官通过法益衡量来判定。(38)我国的情况又有所不同，《民法通则》设定了名誉权，同时也有侵权责任的一般条款规定，现行体制下对于名誉权的保护属于规范进路。上述名誉侵权责任立法的设计与我国法律体系的不协调是显而易见的，特别是，其与以成文法为裁判依据的司法裁判传统不相符。就以法律解释而言，欧陆法系已经有较为完善的民法概念体系，在这种情形下，诉诸更为不确定的概念来解决这种纠纷，实际上是一种倒退。允许将宪法色彩浓重的认定标准适用于私人主体之间的关系，实际上是宪法规范的具体化，这看起来是一个比较不错的想法，实际效果却值得怀疑。笔者以为，侵权责任立法放弃这个方案是明智之举，未来也没有必要将其纳入民法典中。

外国法为我们提供了一种可借鉴的思路，为纠纷的解决提供了一种灵感，减少了试错成本以及做社会试验的风险。“公共官员”、“公众人物”等关键词能够为裁判者理解案情提供新的角度，便于他们从事实中发掘出原先难以发现的法意义，阻却违法性之成立。然而，必须要指出的是，当下人们对于“公众人物”标准过于热衷——犹如对于宪法权利的热衷，以为借助了比较法资源就站在了制高点上，问题便迎刃而解。实际上，由于没有一个裁判能够在其他法律体系中找到它的完全合法性，直接到外国法中去寻求可靠的力量，违反了“以现行法为不容否拒的前提”这一法律方法的一般性原则。就其性质而言，“真实恶意”等标准本属于不成文的法官法，它可以对一个案件形成合理的判决结果起到重要的作用，但是在形式上它绝不能够成为判决一个案件决定性的理由。为了在论证时获得较为系统化、有效的适用法律规则的语言表达，也为了防止裁判变成功利性的计算，论证说理应将中国的法律规范凸显出来，上述论证的方法必须结合《侵权责任法》第二章有关构成要件的规定，美国法中的六种类型完全可以通过“行为的样态”这个概念解释到违法性要件的判断里去。当然，在不违背“禁止向一般条款逃逸”这一原则的前提下，还可以与民法中公共利益等概括条款配合适用——“公职人员”、“公众人物”、“评论性的意见”等关键词汇距离公共利益并不遥远，适用这些规范资源展开论证应该易于满足连贯性的要求。 五、在“依法裁判”的同时实现合宪性控制

我国侵权责任立法工作已经暂时告一段落，侵权行为法的适用已经成为现实问题，不过有关立法争论还有可能会继续。纵观司法实务与各种应对策略，有三点需要加以明确。 第一，在承认以上合宪性讨论具有深远意义的同时，也必须认识到，绝大多数有关这些程序发展的讨论仍继续放在这一假设之上：诉诸宪法权利规范必然能解决冲突。殊不知同样是宪法权利，究竟何种应受优先保护，仍需讨论。有一种观点认为：“在私法案件的判决推理中，基本权利仅能起到辅助作用，且基本权利的内涵及位阶模糊，决定了其不可能为私法案件的裁判提供足够的指导。”(39)我国宪法虽然具有政策性倾向，但是基本权利部分却难以解读出政策性倾向。《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是