如何建立商业秘密保护制度

如何建立商业秘密保护制度

去年八月，华为三位前雇员侵害商业秘密案，以二审维持一审判决而落幕。三位硕士分别被判两年和三年有期徒刑。该案引起对商业秘密保护的激烈讨论。 商业秘密是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。越来越多的企业认识到了保护商业秘密的重要性，但是随着市场竞争日趋激烈，人才、特别是高级管理人才和核心技术人才的争夺也越来越激烈。如何更好地运用法律手段有效保护商业秘密？在劳动合同订立以及日常人事管理工作中应当注意什么？出现竞业限制争议应当如何处理？本人想谈点粗浅的看法。 所谓商业秘密是指尚不为公众所知悉，又能带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。

商业秘密泄露的途径主要为：①一些人以盗窃手段获取权利人的商业秘密；②有些企业以利诱获取权利人的商业秘密；③个别企业或个人以威胁、强迫等手段从有关人员处索取权利人的商业秘密；④也有些企业或个人以其它不正当手段，套取他人的商业秘密。

商业秘密被泄露之后，商业秘密的非法获得者披露、使用或允许他人使用该项商业秘密即构成侵犯商业秘密的行为。此外，合同当事人或企业职工违反约定，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密；第三者明知或者应知侵权人非法获取商业秘密或违反约定的情况下，仍然接受、使用或披露他人的商业秘密等行为也构成侵犯商业秘密行为。

针对侵犯商业秘密途径及行为，商业秘密的权利人可通过以下法律手段保护自己的商业秘密。

第一是民法对商业秘密的保护。第二是劳动法对商业秘密的保护。第三是行政法对商业秘密的保护。第四是刑法对商业秘密的保护。具体阐述如下： 一、依据民法建立企业商业秘密保护制度

对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其它企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密

被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就应签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法： 1、合作开发合同，是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。

2、委托开发合同，是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。

3、技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。 4、商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统，对企业不利。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。

5、正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不

使用义务。

须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任，不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器，但从更有效保护企业商业秘密的角度出发，笔者还是认为在签订合同过程中，对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。 二、劳动法的保护

作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。 1、建立保密规章制度

规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理（在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理）、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定，企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力，在制订时应当通

过民程序制定，即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时，制定出规章制度后，还要向员公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。 2、与劳动者签订保密合同

企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务。劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。

在实践中，有些企业只是签订了保密条款或者协议，但没有约定支付保密费用，实际上也没有支付保密费用的，该条款并非当然无效，劳动者可以依据民法通则第59条(下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： (一) 行为人对行为内容有重大误解的；(二) 显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。)

的规定申请变更或撤销，即通过行使变更权或撤销权的行使达到保密约定对劳动者不生效力，这对企业来讲是不利的。

另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题，所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其它工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其它相关人员协商，约定竞业限制条款，