刑法分则中常见的法律拟制

刑法分则中常见的法律拟制

(2012-04-07 10:34:44)

（1）非法拘禁罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

第238 条第3 款 规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。此处的“使用暴力”指的是使用超过得以非法拘禁他人的必要的暴力。这里的致人伤残、死亡的罪过包含故意和过失。因为前行为非法拘禁、后行为使用暴力侵犯了不同的法益，所以逻辑上行为人数行为应成立数罪。而法律将前行为和后行为一并规定为一个罪，所以该款是法律拟制。注意，如果未使用暴力导致被害人伤残、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯；如果以拘禁的方法故意伤害、杀害被害人的，直接定故意伤害罪或故意杀人罪。

（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

第247 条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪，后又故意杀人的，数罪并罚。

（3）虐待被监管人罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

第248 条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，行为人在虐待过程中，故意杀害被监管人，构成故意杀人罪，数罪并罚。

（4）聚众斗殴罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

第292 条第2 款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人重伤、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。

（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→ 故意伤害罪。

第333 条第2 款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为。如果是故意所为，定故意伤害罪，此时该款就属于注意规定。如果是过失所为，此时该款就是法律拟制。注意一：这里的伤

害限于重伤。如果是轻伤，就仍构成非法组织卖血罪、强迫卖 血罪。注意二：如果过失致人死亡，不定故意杀人罪，因为条文中没有如此规定，所以应定为故意伤害罪致人死亡。注意三，如果在非法组织卖血、强迫卖血过程中 故意杀人，数罪并罚。

（6）聚众“打砸抢” → 故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。

第289 条 规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先， 其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。因此该条既包含注意规定的情 形，也包含法律拟制的情形。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制。将抢走财物定抢劫罪，属于注意规定。所以该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。

（7）抢夺罪→ 抢劫罪。

第267 条第2 款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。

（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→ 抢劫罪。

第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚”。该条属于法律拟制。

（9）盗窃罪→ 信用卡诈骗罪 。

在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的，应构成盗窃罪。但最高检的司法解释认为在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的，构成信用卡诈骗罪。该条属于法律拟制。

（10）为卖淫、嫖娼通风报信→ 窝藏、包庇罪。

第362 条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310 条 （窝藏、包庇罪）规定定罪处罚。”如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、 包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。如果行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。因此该条既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。

（11）诈骗罪→ 侵犯著作权罪。

制作、出售假冒他人书名的美术作品的，此行为并不侵犯被假冒者的著作权，更接近诈骗罪。虽如此，法律规定按照侵犯著作权罪处理。

（12）收买被拐卖的妇女、儿童罪→ 拐卖妇女、儿童罪 收买被拐卖的妇女、儿童后又将其转卖他人的，法律按照拐卖妇女、儿童罪处理。