论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系

除去抵押财产上的租赁权后再行拍卖、变卖。支持本文观点的具体理由详述如下：

1.抵押人出租抵押财产是其所有权或处分权的题中应有之义，但抵押人行使这种权利时，不得损害抵押权人的利益。事实上，将已经抵押的财产出租，有可能损害或危及抵押权人的利益。《合同法》第229条确立了“买卖不破租赁”的规则，[16]无论是动产还是不动产，只要已经出租了，则所有权转移均不影响原租赁合同的效力，买受人自动成为租赁合同的一方当事人，并受该合同的拘束。将该规则适用于抵押财产出租的情形，就会出现抵押权人实现抵押权时，因抵押财产上有租赁权而无人愿意购买，或只能低价拍卖、变卖。此时，承租人的利益应当劣后于抵押权人的利益，抵押权人有权除去租赁权后将抵押财产进行变价并优先受偿。

《物权法》第190条第2句仅规定租赁关系不得对抗“已登记的抵押权”，而不包括那些无须登记且未登记的抵押权。显然，在抵押权已经登记的情形中，承租人在决定是否订立租赁合同前，可以查询相应的登记簿来了解标的物上的权利状况。如果查询后得知标的物上存在抵押权，却依然承租该财产，或者承租人未经查询登记簿即与出租人订立了租赁合同，承租人都要承受因抵押权实现而可能产生的租赁关系被消灭的不利后果。

2.在抵押财产出租的场合，法律需要调整的是抵押权人、承租人与抵押财产买受人等三方的利益关系。依据《物权法》第190条第2句与《合同法》第 229条，这三种利益中最应受到保护的是抵押权人的利益，其次是承租人的利益，最后才是抵押财产买受人的利益。当承租人的利益不影响抵押权人时，实现抵押权就没有必要除去租赁权。在优先保护抵押权人利益时，还可兼顾承租人的利益。此时，只可能出现抵押财产买受人的利益与承租人利益的冲突。由于《合同法》第 229条确立的“买卖不破租赁”是一般规则，即只要法律没有例外的规定，均应予以适用。也就是说，无论财产是先出租后抵押，还是先抵押后出租，只要不涉及到抵押权人与承租人之间的利益冲突，买受人都要受“买卖不破租赁”规则的约束，承租人的利益总是要优先于买受人的利益而得到保护。既然《物权法》第190 条并未在先抵押后出租的情形中明确地排除“买卖不破租赁”规则，那么《担保法解释》第66条第1款不顾《合同法》第229条优先保护承租人利益的立法目的，强行将抵押财产买受人的利益置于承租人之前，有欠妥当。

3.实现抵押权时，即便不除去租赁权，也不会对抵押财产的买受人造成损害。一方面，在拍卖抵押财产时，如果是抵押权人与抵押人协商拍卖抵押财产，而不通过强制执行程序，那么拍卖人有权要求委托人说明标的物的瑕疵并有义务向竞买人说明（《拍卖法》第18、27条）。故此，如果被拍卖的抵押财产上存在租赁权负担，委托人应当向拍卖人说明，拍卖人也应当向竞买人说明。如果抵押权的实现是通过民事执行程序，则依据《拍变卖规定》第10条，执行人员应当对拍卖财产的权

属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。通过调查了解到抵押财产上存在租赁权后，如果法院认为该租赁关系不影响抵押权的实现而不在强制拍卖前将之除去，那么法院应要求拍卖机构在拍卖公告中说明拍卖标的上存在租赁权负担。由此可见，无论是任意拍卖还是强制拍卖，拍卖公告中均对被拍卖的财产上存在租赁权负担做了说明，如果买受人明知存在权利负担依然买受，则出卖人不承担权利瑕疵担保责任，买受人当然要受到租赁合同的约束。如果拍卖公告中，委托人或拍卖人不说明拍卖标的物的权利瑕疵，导致买受人造成损害的，依据《拍卖法》第61条第1款与《合同法》第 150条，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。另一方面，从经济价值上说，当抵押财产上存有租赁权负担时，该财产的拍卖、变卖的价格必然会因租赁合同的长短、租金是否已经全额支付等因素而受到影响，明显低于抵押财产上没有租赁权负担时的价格。既然买受人根据自己的利益、依据公开的信息做出了购买的决定，就说明其认为即便买受负有租赁权的抵押财产在经济上依然是合算的，买受人认可了买受的财产上的租赁权负担并愿意受到租赁合同的拘束。此时，如果允许买受人以较低的价格取得抵押财产后，又可以不受租赁合同的约束，买受人则因此而额外获益。 4.从比较法来看，日本及我国台湾地区也都采取灵活的方式来协调在先的抵押权人和在后的承租人的利益。《日本民法典》原第395条规定：“不超过第 602条规定期间的租赁，虽在抵押权登记后未登记，得以之对抗抵押权人。但其租赁对抵押权人发生损害时候，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”由于该规定在实践中往往被滥用，以致严重损害抵押权人的利益，[17]因此，2003年日本修订民法典时，将该条修改为：“以不能对抗抵押权人的租赁关系对抵押不动产标的建筑物进行使用或收益的人，凡属下列情况的人（于下项称抵押建筑物使用人），在该建筑物拍卖中的买受人买受时起经过6个月为止，无需将其建筑物交付与买受人：一、从拍卖程序开始前使用收益者；二、根据强制管理或担保不动产收益执行的管理人在拍卖程序开始之后约定的租赁而进行使用收益者。前项规定，在买受人买受之后使用同项建筑物时的对价，于买受人对抵押建筑物使用人确定相当的期限，以一个月以上的期间作出支付催告，而在相当的期间内没有履行时，不予适用。”从该规定可知，即便是设立在后的租赁权，虽然不能对抗抵押权，抵押权人实现抵押权而拍卖抵押财产时，租赁权也不是当即消灭。相反，租赁权人自买受人购买抵押财产之日起有6个月暂缓交出租赁物的期限。[18]

在我国台湾地区，后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现时并不当然被除去，而是要考虑该租赁权之存在是否会影响到抵押权的实现。我国台湾地区“民法”第 866条第1、2项规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响。前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。”所谓“抵押权人实行抵押权受有影响”是指，因抵押财产上存在

的以使用收益为目的的权利致实行抵押权拍卖抵押物时，“无人应买，或出价不足清偿抵押债权”。[19]此时，可由抵押权人申请或由法院依职权除去租赁权。倘若地上权等使用收益为目的的物权或租赁关系的存在并不影响抵押权的实现，那么在实现抵押权后，这些权利或法律关系依旧存在，并拘束抵押财产的受让人。对此，我国台湾地区法院的“判例”有说明：“抵押人于抵押权设定后，与第三人订立租约，致影响抵押权者，对于抵押权人虽不生效，但执行法院倘不依声请或依职权认为有除去该影响抵押权之租赁关系之必要，而为有租赁关系存在之不动产拍卖，并于拍卖公告载明有租赁关系之事实，则该租赁关系非但未被除去，且已成为买卖（拍卖）契约内容之一部，无论应买人投标买得或由债权人承受，依继受取得之法理，其租赁关系对应买人或承受人当然继续存在。”[20]

综上所述，本文认为，应当将《物权法》第190条第2句理解为：当有抵押权实现时，抵押财产上存在的租赁关系对该已登记之抵押权的实现产生了不利影响时，该租赁关系应予除去，以保护抵押权人的利益。如果租赁关系的存在并不妨害抵押权实现的，则租赁关系可以继续存在于抵押财产上，对受让人具有拘束力。惟此，才能更好地协调抵押权人与承租人的利益。

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