2011年借壳上市法律实务分析[1]

法律障碍。

3、关于持续经营能力

按照借壳重组标准与IPO趋同原则，持续经营能力将是审核的重点。尤其是对于新型盈利模式，更需要详细论证盈利能力的合法性、独立性和可持续性。

案例 铁岭新城借壳中汇医药。拟注入上市公司的铁岭财京盈利模式主要是土地一级开发业务。监管机构关注了该盈利模式的合法性、独立性和可持续性。

一是合法性。2006年-2007年底，铁岭市政府、铁岭市土地储备中心与铁岭财京相继签署《城市运营框架协议》、《土地一级开发协议》，确认铁岭财京是受政府方委托的唯一从事铁岭新城土地一级开发的单位。2008年国务院发布《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）,明确规定“土地前期开发要引入市场机制，按照有关规定，通过公开招标方式选择实施单位”。律师认为《城市运营框架协议》、《土地一级开发协议》在国发〔2008〕3号文之前签署，且经过铁岭市人大常委会审议通过，符合法律规定。

二是独立性。由于土地一级开发的特殊性，铁岭财京与铁岭市相关政府部门有着紧密的联系。律师认为，铁岭财京与铁岭市相关政府部门并非单纯的政府机关对企业的管理与支持，其更多的是受《土地一级开发协议》约束的合同双

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方当事人之间的合同关系。因此，铁岭市政府与铁岭财京基于《土地一级开发协议》形成的铁岭新城开发的相互依赖关系并不必然导致铁岭财京的业务丧失独立性。

三是可持续性。律师认为，铁岭财京除土地一级开发外，还取得了新城区供水业务、污水业务的特许经营权，对新城区的污水处理和垃圾处理等其他业务的运营享有优先权，此外，铁岭市政府还承诺给予大力支持，因此，铁岭财京的盈利模式具有可持续性。

4、关于实际控制人

根据证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（证监会法律部〔2000〕24号）、《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字〔2002〕第115号）要求，拟上市公司的股东不属于职工持股会及工会持股；同时，发行人的实际控制人不属于职工持股会及工会持股；对已上市公司而言，在受理其再融资申请时，应要求发行人的股东不存在职工持股会及工会。按照证监会要求及投资实践，在借壳上市中，实际控制人是职工持股会及工会的也需要进行清理，但可以在借壳上市后清理，而不要求必须事前清理。

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案例 渤海租赁借壳ST汇通（工会作为实际控制人）。ST汇通控股股东海航集团的实际控制人为海航工会。律师认为，该借壳上市不涉及公开发行股票或者其他再融资行为，因此不应因工会持股问题影响审批。且ST汇通于1996年上市，早于证监会相关规定。海航集团也承诺解决工会作为实际控制人问题。因此该问题不构成借壳上市的障碍。资本市场上还有易食股份借壳宝商集团案例（也是由海航集团主导的借壳上市），律师出具了基本相同的法律意见。

5、关于关联交易与同业竞争

在借壳上市中，如果上市公司控股股东未将全部相关资产注入上市公司，将会产生关联交易与同业竞争问题。关联交易来源于上市公司控股股东未将产业链上下游相关资产注入上市公司，同业竞争来源于控股股东未将产业链同一阶段相关资产注入上市公司。对于借壳上市后存在关联交易及同业竞争的，控股股东及关联方需要承诺解决相关问题。

案例一 大地传媒借壳*ST鑫安（关联交易及其解决）。由于存在理顺管理体制工作复杂，资产、人员问题庞杂等问题，中原出版传媒集团所属新华书店系统暂不进入上市公司。由此，中原出版传媒集团的中小学教材业务中的代理出版业务进入上市公司，而发行业务则由上市公司外的新华书店发行系统承担，形成关联交易。保荐人认为，中小学教材经营业务政策性强，由政府定价；同时，中原出版传媒集团和上

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市公司承诺依法合规开展业务，接受监督，上述措施将保证关联交易不会损害上市公司及中小股东的利益。

案例二 渤海租赁借壳ST汇通（同业竞争及其解决）。除渤海租赁外，海航集团和海航实业还实际控制长江租赁等五家融资租赁公司，形成潜在同业竞争。律师认为，渤海租赁与五家融资租赁公司在战略定位与主营业务上不存在实质性同业竞争，海航集团和海航实业及五家融资租赁公司分别出具避免同业竞争的承诺，并在此基础上出具了包含解决措施的补充承诺函。上述措施将有助于避免同业竞争，维护上市公司利益。

（二）借壳上市相关行业特殊问题及其解决 1、房地产企业借壳上市的特殊问题

2011年获得证监会核准借壳上市的房地产企业共有7家，即三湘股份、宋都股份、华夏幸福、大名城、金科集团、银亿控股和新华联。房地产企业借壳上市，除需要注意借壳上市共性问题外，还需要符合国家有关房地产行业的调控政策。

2010年，国务院发布《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（2010年国十条）。根据2010年国十条及配套规定，我们认为在房地产企业借壳上市中，投资机构应对以下问题保持特别关注：

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