2011年借壳上市法律实务分析[1]

10名，是决定采取何种方式借壳上市的最重要条件之一。

在投资实践中，换股吸收合并的对象也有少于10人的情况。例如，2012年年初宣布终止的翔鹭化纤借壳ST黑化，其换股吸收合并对象为4名。可见，选择何种方式借壳上市是非常复杂的选择，取决于个案的具体情况。本文只进行了基础性分析。

四、2011年借壳上市法律问题分析及解决 （一）借壳上市共性问题及其解决

证监会将并购重组共性问题的审核要点总结为以下15项：（1）交易价格公允性；（2）盈利能力与预测；（3）资产权属及完整性；（4）同业竞争；（5）关联交易；（6）持续经营能力；（7）内幕交易；（8）债权债务处理；（9）股权转让和权益变动；（10）过渡期间损益安排；（11）收购资金来源；（12）挽救上市公司财务困难的重组方案可行性；（13）实际控制人变化；（14）矿业权的信息披露与评估；（15）审计机构与评估机构独立性。借壳上市作为一种特殊的并购重组活动，投资机构自然应重点关注上述事项。此外，按照借壳重组标准与IPO趋同原则，投资机构还应适当参考监管机构对IPO的审核要求。

我们以2011年内获得监管机构核准的案例为样本，以公布的借壳上市报告书及法律意见书为基础，对2011年借

17 / 30

壳上市常见问题进行总结梳理。

1、关于交易价格是否公允

根据证监会公布的并购重组共性问题审核意见关注要点，证监会对借壳上市交易价格是否公允的审核思路是，在充分尊重资产评估报告专业性的基础上，要求出具评估报告的程序公正、合法。具体而言：

根据《重组办法》第19条，在借壳上市类重大资产重组中，相关资产以资产评估结果作为定价依据。根据《重组办法》及证监会审核实践，投资机构应关注：

第一，普遍关注点。主要包括：（1）评估报告与盈利预测报告、公司管理层讨论与分析之间是否存在重大矛盾；（2）评估基准日的选择是否合理，基准日后评估结果与资产当前公允价值是否发生重大偏差，评估机构是否视情况重新出具评估报告；（3）标的资产在拟进入上市公司之前三年是否进行过评估，两次评估值之间是否存在较大差异，如存在是否已详细说明评估差异的合理性关联交易问题。

第二，评估方法与参数。包括评估方法选择是否得当，是否采用两种以上评估方法，评估参数选择是否得当，不同评估方法下评估参数取值是否存在重大矛盾。

第三，评估机构。包括资产评估机构是否具备证券期货从业资格，资产评估机构与审计机构之间是否存在影响其独立性的因素，是否更换过评估机构及具体原因，对以土地使

18 / 30

用权和珠宝类相关资产为评估对象的，是否符合专门规定。

第四，特别资产类型。包括企业股权价值、流动资产、房地产、知识产权、采矿权等是否考虑该类财产的特别因素。

根据《重组办法》，上市公司董事会应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性、评估方法与评估目的的相关性以及评估定价的公允性发表明确意见。上市公司独立董事应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。

案例一 国海证券借壳SST集琦。证监会要求律师说明国海证券转让价格低于其账面净资产的情况是否违反国有资产管理有关规定。律师认为，国海证券的评估值以2008年9月30日为基准日，该评估值高于当时的净资产值。基于该估值，各方签署了《吸收合并协议》，该协议仍有效。评估有效期虽然已经超过一年，经核查，国海证券已经重新评估报备，且获得广西区政府的批准（仍以2008年9月30日为基准日）。

案例二 深天马A并购重组被否（评估报告过期）。证监会于2011年12月未予核准。证监会在《关于不予核准天马微电子股份有限公司向深圳中航集团股份有限公司等发行股份购买资产的决定》中指出其被否原因，其一为“标的公司在原评估报告已过有效期情况下，仍以原评估值作为定价依据缺乏必要的法定确认程序”。本案虽非借壳上市，也有一

19 / 30

定的借鉴意义。

2、关于资产权属及其完整性

根据《重组办法》第10条以及《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》（证监会公告[2008]14号），重大资产重组所涉及的资产应当权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍。投资机构应当关注标的资产是否已取得相应权证，标的资产权属是否存在争议或限制，标的资产的完整性情况是否充分披露，以及借壳方及其控股股东是否采取解决措施。

案例一 恒逸石化借壳*ST光华。恒逸石化及其下属公司被纳入评估范围的建筑物中，共有51处未取得权属登记证书。律师认为，上述建筑物目前存在一定的法律瑕疵，但由于其并非相关企业的主要生产经营设施，且占恒逸石化及其下属公司总建筑面积的比例很低，不会影响相关企业的正常生产经营活动。同时，恒逸集团承诺协助解决建筑物法律瑕疵问题，并承担所有相关成本、费用（包括可能的处罚）。因此，律师认为建筑物法律瑕疵不构成借壳上市的法律障碍。

案例二 炼石矿业借壳ST偏转。证监会注意到，炼石矿业的采矿权取得的是洛南县政府的批复，而根据有关规定，应取得省级以上国土资源部门的相关证明。经核查后，律师认为，采矿权的取得及相关价款、税费的缴纳在取得洛南县国土资源局的证明后，已得到陕西省国土资源厅的确认，无

20 / 30