哈特 后记

哈特《法律的概念》后记（Postscript) 译者：谌洪果 前言

本书初版于三十二年前。自那时以来，法学和哲学的关系愈加紧密，法律理论学科在这个国度和美国都获致长足的发展。即便在学院派法学家和哲学家中间，批判本书主要学说的人至少和信服它们的人一样多，但我仍然乐意认为，这本书有助于推动这种发展。无论怎样，实际情况是，尽管我写此书的初衷是以英国大学生为读者，但它却得以更广泛地发行，并且在英语世界和数个有该书译本的国家中，产生大量批判性的附属评论文献。大部分的这类批判文献由法律和哲学期刊上的文章构成，但除此之外，还出版了许多重要书籍，它们以本书为批判的靶子；或者把它作为阐明批判者自身法律理论的出发点。

虽然我曾经对我的某些批判者作出过一些回应，特别是对已故的富勒教授[1]和德沃金教授[2]，但迄今为止，我仍未对任何一位批判者作出普遍和全面的回答。我宁愿旁观这场还在进行的极具启发的争论并从中学习。卷入这场争论的某些批评者之间的观点歧异，并不亚于他们和我之间的差异。但是，在这篇后记中，我将试图对德沃金极力主张的某些范围甚广的批评意见作出回应。这些批判见之于他在《认真对待权利》（1977）和《原则问题》（1985）中收入的许多影响重大的文章，以及出现在他的《法律帝国》（1986）[3]这本著作当中。我之所以在这篇后记里将主要焦点放在德沃金的批判意见上，是因为他不仅论辩说本书中几乎所有的独特理论都是彻底错误的，而且他还对本书所蕴涵的有关法律理论及其它应当做什么的整个观念提出质疑。德沃金反对本书主要论题的各种论证，多年以来大体上是一致的，但在某些论证的实质内容和表达这些论证的术语上又存在一些重大的变更。在他早期论文中的某些显著的批判意见并未出现在他后期作品中，尽管它们没有被明显地放弃。然而，这些早期的批判意见却广为流传，影响深远。因此我认为对它们作出和他后期批判意见同等的回应是适当的。

这篇后记较长的第一部分是有关德沃金的论证。而在第二部分我会考虑许多其他批判者的主张。他们认为我对某些论点的阐释不仅含糊错讹，而且在某些关键点上，确实前后不一和互相龃龉。[4]这里我必须承认，在比我思虑所及之处更多的情形，我的批判者是对的，我也借这篇后记的机会澄清模糊之论，修订原稿中不融贯和矛盾的地方。 一、法律理论的本质

在这本书里，我的目标是要提供一种普遍性的、描述性的有关法律是什么的理论。它在这个意义上是普遍性的，即该理论并不系于任何特定的法律体系或法律文化，而是对作为一种复杂社会及政治制度的、具有规则之治面相的（从而在此意义上是“规范的”）法律寻求阐释和厘清。这个制度尽管在不同文化和不同时代呈现多种样态，也尽管在其周围聚集着许多有待澄清的误解和困顿迷思，但它仍然有着同样普遍的形式和结构。这一澄清任务的起点就是我在本书第三页所提到的，任何受过教育者都拥有的有关现代国内法律制度的显著特征的常识。我的叙述之所以是描述性的，是因为它在道德上保持中立，并且没有什么正当的目标：它不在道德或其它基础之上，寻求证成或推崇在我对法律的一般叙述中所显现出来的形式和结构，尽管在我看来，清楚理解这些形式和结构，对于向法律提出的任何有益的道德批判来说，都是一个前提性的准备。

作为贯彻这种描述性计划的方法，我在书中反复使用这样一些概念：施加义务规则、授予权利规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在和外在观点、内在和外在陈述，以及法律效力。这些概念使我们集中关注某些要素，通过它们，各种法律制度和法律实践可以得到拨云见日般地分析，并且还能回答在思索这些制度和实践后提出的有关法律的普遍性质的问题。这些问题包括：什么是规则？规则何以不同于单纯的习惯或各种惯常行为？存在着种类完全不同的法律规则吗？规则如何才能彼此关联？各种规则形成一个体系是什么意思？法律规则及其所具有的权威，如何在一方面与威胁有关，另一方面又与道德要求有关？[5]

法律理论就这样被理解为既是描述性的又是普遍性的，它根本不同于德沃金所构想的法律理论（或者如他常称的“法理学”）的方案。德沃金的法律理论部分是评价性和证成性的，并且“指向特定的法律文化”，[6]这通常是理论家自身所处的法律文化，在德沃金这里，就是英美法律文化。如此设想的法律理论的中心任务，德沃金称之为“解释性”[7]的和部分评价性的，因为该任务在于识别与法律体系中的既定法律、法律实践最相“适合”或融

贯的原则，并为既定法律和法律实践提供最优的道德正当性理由，从而呈现法律的“最为亮丽的面貌”。[8]对德沃金来说，如此识别出的原则不仅是法律理论的构成部分，而且也是该法律本身未言明的部分。因此对他而言，“法理学是裁判的总括部分，是任何法律决定的沉默序幕”。[9]在其早期著作中，这些原则被简单地认为是“最健全的法律理论”，[10]但在他最近的著作《法律帝国》中，他把这些原则及由其得出的特定法律命题描绘为“解释意义”中的法律。至于这种解释理论所要解释的既定法律实践或法律范型，德沃金称之为“前解释的”。[11]而且，既然这些前解释的资料是特定法律体系的法律人所确立的普遍共识，所以在识别它们时，理论家不会碰到什么困难，也不需要从事什么理论任务。[12]

我和德沃金的法律理论构想的事业是如此迥异，所以，想要看出为什么两者之间应该存在或的确可能存在任何有重大意义的冲突，并不是显而易见的。因此，德沃金著作中的大部分内容，包括《法律帝国》，都致力于阐释三种不同叙述方式的相对优点。在这三种叙述方式中，法律（“先前的政治决定”）[13]使强制正当化，从而产生三种不同的法律理论形式，即他所谓的“惯例主义”、“法律实用主义”和“作为整全的法律”。[14]他针对这三种理论类型所写的所有作品都兴味盎然，而且对评价性、证成性的法理学有着重要贡献。但我不打算挑战他对这些解释性观念所作的阐释，[15]只有一个例外，那就是他宣称我在本书中提出的实证主义法律理论可以被改头换面地重述为这样一种解释理论。在我看来，这一主张错了。下面我将给出理由，以反对任何有关我的理论的这类解释性版本。 然而，在他的书中，德沃金似乎根本排除了普遍性和描述性的法律理论，把它当作是令人误导的，或者最多只是了无用处的。他说，“有用的法律理论”是“对历史发展着的实践在特定阶段作出的解释”。[16]他早期还写道：“描述和评价的断然区分”已经“使法律理论变得衰弱无力。”[17]

我发现，很难弄懂德沃金拒绝描述性法律理论或“法理学”（他经常如此称谓）的精巧理由。他主要的反对意见似乎是，法律理论必须说明关于法律的内在视角，即法律体系的内部成员或参与者的观点。持外在观察者观点而非参与者观点的描述性理论并不能提供有关这种内在视角的适当说明。[18]但事实上，在描述性法理学的计划中（一如我在书中例举的那样），要想描述参与者从这样一种内在观点看待法律的方式，就没有任何东西能从这种描述中把一个非参与者的外在观察者排除出去。所以我才在本书中较为详尽地说明，通过将法律认可为他们的行为指引和批判标准，参与者展现他们的内在观点。当然，描述的法律理论家自己并不如此这般地、以这类方式分享参与者对法律的接受，但是他能够而且应当描述这样的接受，正如我在本书中实际尝试去做的那样。毫无疑问，为此目的，描述的法律理论家就必须理解何谓采纳内在观点，并且在那有限的意义上，他必须能够把自己摆在内部成员的位置上；但是，这并不意味着要接受法律或分享、认同内部成员的内在观点，或者以任何其他方式放弃他描述者的立场。

德沃金在他对描述性法理学的批判中，似乎排除了这种明显的可能性，即外在观察者可用此种描述性方式来考虑参与者的内在观点。因为正如我说过的，他把法理学确认为“裁判的总论部分”，而这就是要把法理学或法律理论本身，视为从其司法参与者的内在观点看到的体系化法律的一部分。但是描述的法律理论家却可以理解和描述内部成员有关法律的内在视角而不用采纳或分享该视角。即使（如麦考密克[19]和其他许多批判者所论证的）在认可法律为提供行为指引和批判标准当中所展现的参与者的内在视角，也必然包括一个信念，即遵守法律要求有道德的理由，而使用强制有道德的正当根据。这也是道德中立的描述性法理学所要记录但不必认同或分享的东西。

我的主张是，德沃金称为“解释的”部分评价性问题并非是法理学和法律理论唯一适当的问题，普遍和描述性的法理学也占据重要的位置。然而，德沃金在回应我的上述主张时，也承认情况的确如此。并且他还表明，他的诸如“法理学是裁判的总论部分”的观察需要限定，因为正如他如今所说的，这只是“有关意义问题的法理学真相”。[20]对于“法律理论唯一适当的形式是解释性和评价性的”这种看似夸大其辞、而且实际就象德沃金自己所谓的“帝国主义式”的主张来说，这一矫正显得重要且值得欢迎。

但是，我发现，当德沃金撤回其有些帝国主义式的主张时，他同时说出了以下这番警语，其涵义令人备加困惑。他说：“但值得强调的是，普遍性理论，如哈特的理论已经着重讨论过的那些问题中，（意义）问题简直无所不在。”[21]我不清楚这一提醒（和我的问题）

的相关性何在。我所讨论的问题（参见上述第240页所列）包括，一方面法律和强制性威胁的关系，另一方面法律和道德要求的关系。而德沃金的提醒的要点好象是，在讨论这些问题时，即使是描述的法律理论家也不得不面对有关法律命题意义的问题，这些问题只有通过解释的和部分评价性的法律理论才能得到满意的回答。如果真是如此，那么为了决定任何既定法律命题的意义，甚至是描述的法律理论家也必须提出和回答解释的和评价性的问题，即“如果这个法律命题是从最适合既定法律和最能证明既定法律为正当的那些原则中推导出来的，那么我们必须赋予该法律命题以什么意义？”可是，即使普遍和和描述的法律理论家在为我提出的问题寻求答案时，真的必须决定诸多不同法律体系中的法律命题的意义，也似乎没有理由接受这种观点，即该理论家必须通过提出德沃金的解释和评价性问题，才能决定法律命题的意义。而且，即使在普遍性和描述性的法律理论家必须说明的所有法律体系中，法官和律师自己事实上的确要以这种解释的和部分评价的方式解决意义问题，这也无非是普遍描述的理论家将其作为事实记录下来的东西。在此基础上，他建立起有关这类法律命题之意义的普遍描述性结论。认为正因为这些命题如此建立，所以它们本身就必定是解释性的和评价性的，以及认为在提出它们的时候，理论家已经从描述的任务转向解释和评价的任务，这些看法当然是极为错误的。描述仍旧可以是描述，即使被描述者是一个评价。

二、法律实证主义的本质

（一）作为语义学理论的实证主义

德沃金将我的书作为现代法律实证主义的代表作，它区别于早期的法律实证主义，如边沁和奥斯丁的理论。这主要是因为它拒绝他们的法律命令理论以及他们的这一观念，即所有的法律都是由无法律限制的主权立法者或立法体所发布的。德沃金发现，在我的法律实证主义版本中，有许多不同于早期法律实证主义但与之相关的错误。其中最根本的错误是认为，诸如描述法律权利和法律义务的那些法律命题的真实性，仅仅取决于简单的历史事实，包括个人信念和社会态度的事实。[22]法律命题的真实性所依赖的这些事实构成了德沃金所谓的“法律根据”。[23]按照他的说法，实证主义者错误地将这些事实当作由法官和律师所共享的语言规则所固定的。当“法律”一词出现在就特定法律体系中的特定问题，关于“那个法律”是什么的陈述中，以及出现在关于“法律”（即普遍意义上的法律）是什么的陈述中的时候，这些语言规则都能支配“法律”一词的使用及其意义。[24]从这种法律实证主义观可以推出，关于法律问题的唯一争议，就是那些涉及这类历史事实存在与否的争论；对于什么构成法律“根据”的那些问题，不可能有理论上的争论。

德沃金用了许多精彩篇幅批判法律实证主义，从而表明，与实证主义者的观点相反，关于什么构成法律根据的理论分歧，是英美法律实践的一个突出特征。德沃金不认为这些法律根据的问题毫无争议地由律师和法官共享的语言规则所固定，他极力主张，它们在本质上充满争议，因为它们不仅是历史事实的问题，更经常地还表现为聚讼纷争的道德判断和价值判断问题。

对于像我这样的实证主义者是如何会采纳他们这种极为错误的观点，德沃金给出了两个非常不同的说明。根据第一个说明，实证主义者相信，如果法律根据是什么的问题不是由规则毫无争议地加以固定，而是一个允许理论歧义的争议性问题，那么“法律”一词对不同的人将意味着不同的东西，从而在使用“法律”一词时，他们将只顾自说自话，而不是对相同的事物进行交流。在德沃金看来，归于法律实证主义者的这种信念是完全错误的。他称这种反对争议性法律根据的论证为“语义学之刺”[25]——实证主义者就是以此论证为基础的，因为它依赖的是关于“法律”一词意义的理论。所以在《法律帝国》中，他着手拔除这根“语义学之刺”。

尽管在《法律帝国》第一章，我和奥斯丁一道被划归于语义学理论家，由此我从“法律”一词的意义得出了简明事实式的实证主义理论，从而遭受语义学之刺的苦恼。但事实上，在我书中或任何其他地方，我都没有写过任何东西可以支持对我的理论的这种解读。这样看来，我主张发达的国内法体系包含承认规则，以指明法院必须适用的法律识别标准，即便这种学说可能是错误的，我也没有把它建立在这个错误的观念之上：即所有法律体系中都应该存在这样一种承认规则的主张是“法律”一词意义的一部分；或者把该学说建立在这个更为错误的观念之上：即如果识别法律根据的标准不被毫无争议地固定下来，“法律”就会对不同的人意味着不同的东西。

确实，上述这个归于我名下的论证混淆了概念的意义和概念适用的标准，我根本没有接受这种论证，相反，在解说正义的概念时，我明确地把注意力转向（见本书第160页）这一事实，即一个概念的意义可以保持不变，但适用它的标准却可能变化多端和富于争议。为厘清这一点，实际上，我还在一个概念的许多具体观念与一个概念之间，做了和德沃金同样的区分。这一区分在德沃金后来的著作中占有突出的地位。[26]

最后，德沃金也坚持认为，实证主义者主张其法律理论并非语义学理论，而是对作为复杂社会现象的总体法律的突出特征所做的描述性说明。这种主张展现出与空洞和令人误导的语义学理论的对照。他的论证是，[27]既然作为社会现象的法律显著特征是，通过参照法律命题的意义，法律人辩论和“说明”该命题的真实性，因此这种描述性法律理论归根到底必定是语义学的。[28]在我看来，这种论证似乎混淆了“法律”的意义和法律命题的意义。据德沃金说，法律的语义学理论乃这样一种理论，它主张正是“法律”一词的意义使得法律依赖于某种具体的标准。但是法律命题不是何谓“法律”的典型陈述，而是“那个法律”是什么的典型陈述。易言之，是关于某个体系之下的那种法律允许、要求或授权人们去做什么的陈述。所以，即使这些法律命题的意义经由定义或其真实条件得到确定，这也不能得出结论说，正是“法律”一词的意义使得法律依赖于某种具体的标准。只有当一个体系的承认规则提供的标准和对这种承认规则的需求是从“法律”一词的意义中得来之时，情况才是如此。但在我的书中，找不到这种学说的任何迹象。[29]

进而在另一个方面，德沃金也曲解了我的法律实证主义。他认为，我的有关承认规则的学说乃是要求，它用以提供法律识别的标准必须只由历史事实构成，从而将我的学说作为“简明事实式的实证主义”的一个范例。[30]可是，尽管在由承认规则提供的标准上，我的主要例子都是德沃金称之为“系谱”的东西，[31]它们只关乎法律被法律机构采纳和创造的方式，而与其内容无关，但是，无论在本书（第72页）还是在我更早的论文“实证主义和法律与道德的分离”[32]中，我都明确表示，在某些法律体系下，比如在美国，法律效力的终极标准除了系谱之外，还可能显而易见地包括正义诸原则或实质道德价值，而这些原则或价值可以构成法律的宪政约束的内容。在《法律帝国》中，德沃金将“简明事实式”的实证主义归于我名下时，忽略了我的理论中的这个方面。所以，他为我贴上的简明事实式实证主义的“语义学”版本，显然不是我的，而且，我的法律理论也不是任何形式的简明事实式的实证主义。 （二）作为解释理论的实证主义

德沃金对简明事实式实证主义的第二个说明，不是将其视为语义学理论或视为基于语言学考虑的一种理论，而是试图把它重构为德沃金式解释理论的一种形式，他称之为“惯例主义”。根据这个理论（德沃金最终以其有缺陷而放弃了这个理论），当实证主义者扮演成解释理论家的样子，也致力于展现法律的最亮丽面貌时，他们主张法律的标准由简明的事实构成。这些事实并不是如同语义学版本的实证主义那样，是由法律词汇毫无争议地固定下来的，而是由法官和律师共享的信念没有争议地加以固定。惯例主义的实证主义能够令人满意地阐明法律，是因为它表明，对于法律之下的臣民而言，它能确保某些重大的价值：即，法律强制的情形要取决于所有人都能获得的简明事实，所以在使用强制之前，所有人都公平地受到了警告。德沃金称这为“受保护预期的理想情形”。[33]但对他而言，这个理想情形的价值最终抵不上它的众多缺陷。

但是，将实证主义作为惯例主义，对其作出这种解释性的说明，并不能代表是对我的理论的貌似有理的翻版或重构。之所以如此有两个原因。第一，正如我已经说过，我的理论不是某种简明事实式的实证主义理论，因为在法律的标准中，它承认各种价值的存在，而不仅仅是“简明的”事实。第二，也是更重要的，虽然德沃金解释性法律理论的各种形式都依赖于一个预设，即法律和法律实践的重点或目的是要证明强制的正当性，[34]然而我肯定不认为，也从来没有认为法律就要把证明强制的正当作为它的重点或目的。像其他形式的实证主义一样，我的理论不宣称要识别出法律和法律实践本身的重点或目的。因此，我的理论丝毫不赞同、也当然不持有德沃金的这一观点：法律的目的是为强制的运用寻找正当的理由。事实上我认为，除了引导人类行为和为这种行为提供批判标准之外，为法律本身寻找它所服务的任何更加具体的目的，都是徒劳。这当然不能使法律同其他具有同样普遍目的（即引导和批判）的规则和原则区别开来。法律的独有特征在于它的通过衍生规则为识别、变更和执行法律标准所做的规定，以及法律作出的使其优于其他标准的普遍性主