判例成为我国法律渊源的可能性探微

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判例成为我国法律渊源的可能性探微

作者：王晓曼

来源：《学理论·下》2014年第08期

摘 要：自英国的皇家法院最早出现“遵循先例”的传统以来，英美法系的判例制度就以其灵活、包容、开放、具体等特点，彰显了生生不息的魅力。受法典法系影响较深的我国，改革开放以来法律制度发展虽日新月异，但由于成文法的固有缺陷（漏洞、空白、滞后）以及法官素质不高等原因，同案不同判的情况屡见不鲜，因此有必要对我国现有的司法体制进行完善和发展。判例制度在我国有较深的历史文化积淀，新中国成立以后从法院公报到案例指导制度等的法律实践经验，再加上加入WTO后需要与国际接轨的大背景要求，认为我国建立具有中国特色的判例制度是有必要的，也是可行的。

关键词：法律渊源；两大法系；判例法；判例制度构建

中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）24-0075-02 一、法律渊源概述

德国法学家魏德士认为，“法律渊源学说明确了法律适用者必须从哪里获得法律规范，以及这些法律规范的顺序如何。所以，法律渊源学说涉及法律约束力，它是一个宪法问题”。 在汉语的语境下，“渊”即“水”，那么“渊源”也就是水的源头，所谓“源头活水”，从语义学上考究，“法律渊源”也就是法之本源、法律来源的意思。学理上一直存在立法中心抑或司法中心主义的争论，德沃金的一句“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”显然为司法中心主义做了最好的注脚。从司法中心的维度来看，法律渊源可以这样理解：“法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致?场所?，即?法官法源?。”法官法源从法官的角度审视法律，强调法源的目的在于寻找司法适用中的大前提，是法官为自己的裁判寻找合法性与合理性论证前提的论据材料。

博登海默将法官寻求“法律判决合法性基础的资料”分为法律的正式渊源和非正式渊源。正式法源包括制定法、法律原则、司法解释、判例法、国际条约等。分权学说认为，为了维护民主和正义，防止权力滥用，立法机关立法，司法机关适法，各司其职，不得僭越。为了最大限度地确保法的确定性和安定性，也为了准确地把握立法者的立法意图，体现对民主的尊重——法官应当从权威性法律文件的明确文本形式，即正式法源中出发。安定性是法律的重要价值之一，“它本身就是正义的一部分”。因此正式法源在效力等级上必须优先于非正式法源，法官在适用法律时候以规范性法律文件为首要出发点。 二、判例：两大法系的不同态度