浅谈我国违法性认识

浅谈我国违法性认识

【摘要】违法性认识在国外刑法理论和实践中争论了几百年，焦点主要集中在违法性认识在犯罪构成中的地位。本文将违法性认识的内容定义在违反法律规范的基础之上，以传统违法性认识和社会危害性认识的关系为基础，从新的角度——将违法性认识作为判断犯罪构成主观方面的一种手段来解决该问题在中国刑法中的尴尬。

【关键词】违法性认识；犯罪故意；社会危害性认识；手段

违法性认识问题最早可以追溯到古老的罗马法格言“不知法律不免责”。“不知法律不免责”是指行为人构成犯罪并不要求他的主观罪过里包含有对自己行为是否违法的认识。这一原则一直以来都是西方两大法系的立法、司法原则。直到进入20世纪，人们从工业科技的束缚中解放出来，自由主义和人权保障思想开始更为深入和广泛的传播，传统的国家强势主导的法学观念受到冲击，“不知法不免责”这一古老的原则也逐渐动摇。相对于西方而言，中国历代则主张“不知者无罪”这一相反的刑法原则，这似乎暗合于现代的刑法理论。一、对违法性认识中“法”的理解

“违法性”这一概念在大陆法系的三段式递进结构的认定犯罪的理论体系中处于中间位置。起初，它的意义是在行为符合构成要件后，按照法律的规定，对具有正当防卫或紧急避险等“阻却违法性事由”的情形排除其犯罪性。但是，现实生活中的能够说明行为正当性的事由除了法律明文规定的情形之外，还有诸如法令行为、被害人承诺的行为、职务行为等。于是，在李斯特的倡导下，这些超法规的情形成为实质的但却违法性事由也被纳入认定犯罪的理论体系。相对而言，前者就成为形式的“阻却违法性事由”。无论是实质的违法性，还是形式的违法性都是相对于大陆法系递进式的犯罪论体系而言的，无法直接引用到我国“耦合式”犯罪构成中来，只能对其进行“中国化”改造。二、我国刑法语境中的违法性认识问题的产生

根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，我国刑法上的犯罪故意，是指行为人在实施犯罪时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态，分为直接故意和间接故意；而犯罪过失是指行为人在实施过失犯罪时所具有的应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态，分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。按说，犯罪故意和犯罪过失是由认识因素和意志因素组成的。

直接故意和间接故意的认识因素都是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，也就是我们所说的具有“社会危害性认识”，它是产生犯罪故意的前提条件，如果没有社会危害性认识就不可能希望或者放任这种危害社会的结果发生。

过于自信的过失的认识因素是“应当且已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免”，虽然没有如故意一样认识到危害结果发生的必然性，但是也认识到危害结果发生的可能性，也即相对于故意而言认识的量上或程度上要低，但质上是一样的，就是具有“社会危害性认识”。

疏忽大意的过失是“应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见”，也就是没有现实的“社会危害性认识”，但具有预见义务和预见可能即“应当预见”，也就是应当具有“社会危害性认识”，相对于违法性认识