物权法是否应当将承包经营权确认为一种物权探讨与研究

一是有关合同的期限和内容必须遵循物权法的规定，这种规定具有强制性，任何人不得通过合同加以改变。但期限法定化以后，并不排斥合同的约定。关于土地承包权的期限，《土地管理法》规定为30年产第一轮承包到期以后有关的政策规定应当再延长30年(例如，党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》明确提出：“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，因时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规腐予农民长期而有保障的土地使用权”。)据此我们认为物权法可以将土地承包经营权的期限规定最短期限或最长期限，最短期限不宜低于30年，具体的期限可以由当事人通过承包经营合同约定，从而体现了法定和约定的有机结合。因为法律对承包经营的期限规定的过死府会忽略各地农村承包的具体情况，不利于反映当事人双方的实际要求，但如果法律对期限问题没有做出规定，发包人就可能确立较短的期限或通过随意调整经营的期限从而不利于保护承包人的利益，使承包经营权成为长期稳定的权利。在承包期届满以后当事人双方可以另订合同将承包期续展沏果期限届满没有续期犬包人应当就土地上的竹木或未收获的农作物对农村土地承包经营权人给予一定的补偿。

二是关于土地承包经营权的内容，物权法应当确认承包经营人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、入股、互换或依法转让，承包经营权人在承包期内承包的土地依法由国家征用和集体使用的清权依法获得相应的补偿;承包期满产同等条件下，原承包方享有优先承包权等。但在承包经营权内容法定化以后也不应当排斥合同在确定承包经营的内容方面的作用。因为承包经营关系种类较多，内容比较复杂，在确定权利时也应当明确承包经营人应负有的义务，这些都不可能均由物权法加以规定，即使就权利而言也不可能都由法律做出十分详尽的列举。例如某些土地承包经营权人为更好地使用土地，获取更多的收益，有权在承包的土地上建造附属设施并取得所有权，但承包经营人应当建造何种附属设施，建造这些设施是否会影响邻人的利益等这些都需要通过合同加以规定。所以在承包经营权的内容法定化以后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的这些权利也自然地成为合同的内容户同约定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营权的各项内容以弥补法律规定的不足。

三是关于承包经营权的保护。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼。而基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承担违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说合同的补救是物权的请求权所不可替代的。

问题在于，承包经营权人如何选择以合同或物权为依据在法院提起诉讼龙也涉及合同法与物权法的相互关系问题(目前全国己有28个省(自治区、直辖市)人大颁布了《农业承包合同管理条例》等有关地方性法规、为及时有效地调处承包合同纠纷，全国有25个省(自泊区、直辖市)在县、乡两级设立了农业承包合同纠纷仲裁委员会2石万个、承包合同执行率自1995年以来一直处于下降趋势，由1995年的922%下降到1999年的874%。)我认为，首先，对此应当区分违反义务的行为人是发包人还是其他人。如果是发包人实施了违反义务的行为并造成了承包经营权的损害，则可以考虑将其归入合同的范畴，通过合同法加以救济。因为尽管发包人违约也会造成承包人的损害，如发包人单方终止合同收回土地，剥夺了权利人的承包经营权，但由于两者之间的权利义务主要是通过合同确定的，承包人按照合同提起诉讼，其只要证明发包人的行为构成违约并不存在法定的抗辩事由，便可以使发包人承担违约责任。因此对发包人的责任的追究比较简便。如果是发包人以外的第三人造成了对承包经营权的侵害，则应当按照侵权处理。因第三人的行为使承包经营权人对物权的行使造成妨碍勿非法剥夺承包经营人的经营权，在承包的土地挖坑等，致使承包经营人不能行使承包经营权的，承包人有权根据物权法的规定行使物上请求权请求排除妨碍、确认物权、赔偿损失等。

其次，即使违反义务的行为人是发包人，也需要进一步区分违反义务的行为人所实施的行为是违反承包合同的规定还是违反了物权法的规定。对发包人的行为而言，其行为并不都是单纯的违反合同行为。因为承包关系也

要受物权法调整，物权法规定的权利义务并不一定都可以由合同加以约定。如果发包人所实施的行为是合同之外的、违反物权法的行为，则这种行为也可认定为构成侵权行为，承包人可以依据合同法或物权法的规定做出选择，行使物上请求权或合同法上的请求权。

三、上地承包经营权的流转

在实践中，承包经营权的流转包括两种形式：一是不改变承包经营合同的主体，由承包人通过转包的方式将承包经营权转让给他人。承包人仍然是承包经营合同的主体，二是改变承包经营合同的主体。即由承包人将承包经营权转让给他人，承包人完全退出承包合同关系，由受让人取代承包人的地位。如前所述，如果承包经营权只是债权测任何转让都必须取得发包人的同意，且在转让的内容、期限等方面受到诸多的限制。但如果承包经营权作为物权而存在，则将会为承包经营权的自由转让提供基础和条件。

在法律上是否应当允许土地承包经营权流转，学术界历来存在两种观点。有人主张，农地使用权(土地承包经营权)不应当允许转让，如出卖和赠与等。这种观点的主要理由在于，承包经营权流转会使许多农民丧失土地，这极不利于农村和整个社会的稳定。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障的功能。农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，这会又不能对农民提供保障龙将会使农民丧失基本的生活保障 [10]。另一种观点认为立地承包经营权在物权化以后，应当允许其流转。

我认为，为保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的自主权，物权法应当允许土地承包经营权自由转让。当然，这种转让不得违反法律的规定或合同的约定。主要理由在于：

第一立地承包经营权的流转有利于实现土地的价值，促进农村经济的发展。不动产只有在交易中才能产生交换价值，任何物品如不能进入交易过程，很难形成真正的交换价值。在我国农村的土地属于集体所有，法律禁止土地买卖，农民也不可能成为土地的所有者，但如果是农民享有的承包经营权能够成为物权，则将使承包经营权成为一项长期稳定的财产，从而使承包经营权能够作为交易的对象发生流转，而承包经营权的流转，也有利于真正形成土地的价值。因为如果承包经营权仅仅只是一项债权，则债权人享有的利益与物权人相比加不如物权那样

长期稳定。而且债权本身进入流转过程止要受到很多的限制，如要取得发包人的同意等。如果承包经营权能够作为物权，物权人处分其权利通常不需要征得他人的同意。承包经营权成为物权以后，便能够真正作为一项稳定的财产进入市场产生应有的交换价值，农民也能够真正从中获得其应有的经济利益。

第二，承包经营权的流转有助于推动我国农村市场化的进程。农村市场不发展，整个社会的市场经济是很难得到全面的发展的。目前我国农村市场化程度很低，与不动产不能自由进入市场进行交易有着密切的联系。土地承包经营权流转的结果，导致了较大规模地集中土地进行农业产业化经营的情况，真正使不动产权利能够作为商品进行交换，必将会有力地促进农村市场经济的发展。

第三立地承包经营权的流转在实践中己经得到了认可(例如，湖南省1990年2，因公布的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定碑54条规定：集体所有的土地承包权用于农、林、牧、渔业生产的，经省、市、县、自泊区人民政府按审批权限批准，可由村民委员会或农业集体经济组织有偿出让、出粗，作为农业集体经济组织不得擅自出让或出粗土地承包权用于非农业建设。”》。事实上浓村的土地流转是大量发生的，农民之间进行的互相转让、转包，无论是有偿的、无偿的、倒贴的郑在大量发生。很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况其际上也属于土地承包经营权的流转。而且这种转让也得到了一些地方法规的认可。甚至在许多地方油于土地负担过重，加上传统的粮棉价格近年来持续低迷，因此为受让人提供补贴的所谓“倒贴皮”式的转让也大量产生[所谓“倒贴史，是指由农民自己找到接包人启至由原承包人倒贴给接包人一笔钱(每亩田300元左右)当地人称为“倒贴皮”。参见黄广明：《新土地革命》，载于《南方周末》2001年6月14日。]。可见，承包经营权的转让己经成为一种大量发生的客观现象。法律只能去努力规范这种现象，而不能做出禁止性的规定。

第四，允许土地承包经营的转让，有利于提高土地的效益和土地利用率。效率是市场经济条件下财富增长的基本前提，也是我国物权立法所必须遵循的一项重要原则。目前我国农村在实行家庭联产承包制以后，采纳了“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式并不是现代化农业的经营模式，其规模效益较差，尤其是因为技术落后，不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配