众合2010系统强化班陈景辉理论法学讲义（WORD版本）

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2010年理论法学系统强化班授课讲义

作者：陈景辉

第一章 法的本体 第一节 法的定义

一、法概念的争议

1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。 2.法律实证主义：不承认存在必然联系的 （1）定义要素：权威性制定与社会实效

（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学

（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义 3.非实证主义：承认存在必然联系的

（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素

（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素 二、马克思主义关于法律本质的看法

1.法的本质最初表现为法的正式性：

(1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。 (2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。 (3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。 2.法的本质其次反映为法的阶级性：

(1)法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。

(2)法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。 3.法的本质最终体现为法的社会性：

(1) 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】

(2)按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。 三、国法

1. 国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法) 2〃法院或法官在判决中创制的规则(判例法) 3〃国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法) 4〃其他执行国法职能的法(如教会法)。 四、法的特征

（一）法是调整人的行为的社会规范 1〃三种规范：

（1）自然规律：自然事物之间关系 （2）技术规范：人与自然之间关系

（3）社会规范：人与人之间关系

（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等 2〃法律是社会规范，所以调整人与人之间的关系，不调整只具备个人意义行动 3. 法律只针对行动、不针对思想

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（二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1.国家形成法律有两种基本方式：制定和认可 2.两种认可：

（1）明示认可：立法认可习惯的效力，具备普遍拘束力 （2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具备普遍拘束力 （三）法是具有普遍性的社会规范

1〃在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。

2〃近代以来，法的普遍性也要求帄等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人帄等。

3〃近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。

（四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1〃自然规律和技术规范不以权利和义务为内容 2. 法律之外的社会规范，通常只以义务为内容

3. 法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位、有时义务本位

（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范[注意领会] 1〃任何社会规范都有强制力

2〃法律是具有国家强制性的社会规范，也可称之为特殊强制力 3. 相比其他社会规范，法律拥有最强的强制力 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.可争讼性 2.可裁判性 五、法的作用

（一）唯物史观对于法的作用的看法：：

1.法的作用体现在法与社会的交互影响中。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。 2.法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。

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3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。 (二)规范作用与社会作用

1.规范作用：法律对个体的作用

2.社会作用：法律对社会整体的作用 3.先有规范作用、后有社会作用 4.有规范作用不应定必有社会作用 5.有社会作用必有规范作用

(三)法的规范作用：指引、评价、预测、教育与强制 1〃指引作用

（1）两种指引：

①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，准确程度高、效率低 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，准确程度低、效率高，法律的指引主要是规范性指引

（2）规范性指引的两种方式：

①确定的指引：以义务为内容的指引

②不确定的指引，又称选择的指引：以权利为内容的指引 （3）指引作用的基本结构： ①针对本人

②针对未发生之行动（将要发生的行动）

2〃评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 ①针对他人

②针对已发生之行动

③以法律作为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错” 3〃教育作用： （1）基本结构

①针对不特定的一般人（包括本人和他人） ②必有法律的实施（司法、执法、守法）

（2）基本类型：示警作用和示范作用。

4〃预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 ①相互性：一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测 ②针对未发生之行动

5〃强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 ①针对违法犯罪分子

②针对已发生的违法犯罪行为

(四)法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。 1〃三个领域： （1）社会经济生活 （2）政治生活

（3）思想文化领域。

2.两个方向：

(1)政治职能（阶级统治的职能）

(2)社会职能（执行社会公共事务的职能） （五）法作用的局限性（反对法律万能论）：

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1〃法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；

2〃法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

3〃法律调整社会关系的范围与深度是有限的：相对于其他社会规范而言，法的调整范围最小，要求最低

4. 法律自身条件的制约：

（1）存在立法空白和立法漏洞

（2）法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾

（3）法律的僵化性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾 （4）法律的模糊性：语言表达力上的局限

第二节 法的价值

一、法的价值的含义

（一）法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。 （二）法的价值的三重意义：

1〃法的价值也体现了一种主客体之间的关系；

2〃法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义（不包括负面意义）；

3〃法的价值既包括对实然法（实际存在的法律）的认识，更包括对应然法（应当存在的法律）的追求。 二、法的价值的种类 （一）秩序

1〃法学上所言秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。

2〃法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。 3〃“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为:

（1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成 （2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值 （3）秩序是法的其他价值的基础 （二）正义

1〃在法律上如何实现正义这一价值标准：

（1）正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。 （2）正义是法的评价体系。正义担当着两方面的角色： ①它是法律必须着力弘扬与实现的价值

②它可以成为独立于法之外的价值评判标准，九天考资用以衡量法律是“良法”抑或“恶法” （3）正义也极大地推动着法律的进化：

①正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、帄等、人权等价值观念深入人心；

②正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置；

③正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权力保障等制度应运而生； ④正义也提高了法律的实效。 （三）自由

1〃法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。

2〃就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。

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