张先力律师《论专利间接侵权》

在直接侵权行为。

上述两种例外都是具有现实意义的。第一种例外实际上扩大了专利权的保护范围，使美国能够追究其最终结果发生在其国外的某些行为的责任。第二种例外特别适合于加强对最终使用者是个人的专利技术的法律保护。

4、间接侵权与实施专利技术之间的关系。如何恰当的规定间接侵权与直接实施专利技术行为间的因果关系，国际上有两种具有代表性的做法。

(1)欧美的规定。欧美都规定间接侵权行为的客观除了用于实施专利技术的物品，还可以包括具有其他用途的物品。这样规定的好处是加大了对专利权的保护力度。但是不得不引入难于明确定义，也难于实际判断的法律概念，以确保间接侵权行为与实施专利技术的行为之间有必要的因果关系。这种联系体现为以下三个层次：①判断行为人提供物品的目的。因为所涉及的物品除了能够用于实施专利技术之外，还具有其他的用途，为了避免对专利权的滥用，就必须判断行为人提供该物品的目的是什么。根据欧美的规定，间接侵权行为只能是故意侵权行为。要认定是故意行为，必须由原告提供证据来予以证明，但这在许多情况下并不是一件容易的事情。②欧美关于间接侵权的规定都将“常用商品”(staple commercial product)排除在外。如此，增大了间接侵权行为的构成概率，有利于专利权的保护。但是，增加了定义“常用商品”的困难性。③欧盟对构成间接侵权的产品在专利技术中的重要性有一定的限制。间接侵权行为的客体应当是“与发明专

利的实质性特征有关”的物品。

(2)日本的规定。日本专利法第101条规定，构成间接侵权行为的客体必须是“仅仅只能用于实施专利技术的物品”。从条文本身的含义，可以认为如果被告所提供的物品是一种具有任何其他实际用途的物品，则不构成间接侵权行为。如果所涉及的物品没有任何别的实际用途，仅仅只能用于实施某项专利技术，则只要没有得到专利权人的许可，提供该物品诱导他人进行直接侵权行为就可直接认为构成间接侵权行为。正因为日本规定构成间接侵权行为的客体必须是“仅仅只能用于实施专利技术的物品”，所以专利法101条可以规定不但提供该物品构成间接侵权行为，而且制造该物品的行为也构成间接侵权行为。如果所涉及的物品还有其他实际用途，则该物品的制造行为与实施专利技术之间不存在必然联系，也不能肯定制造该物品构成间接侵权行为。

日本规定的优点是其操作性强，简单易行，不需要进行复杂的判断，缺点是限制了间接侵权行为的范围。因为某种物品仅仅只能用于实施一种特定的专利技术而无其他用途，这在现实中是很少见的，这样规定降低了专利保护的力度。 四、考察我国的专利间接侵权制度 (一)我国专利间接侵权立法的考察

我国在建立专利制度初期，因各方面经验相对欠缺，未规定专利间接侵权。为什么没有作此规定呢？间接侵权是比较复杂的难题，这主要体现在既要给专利权人提供充分的法律保护，又要防止专利权人

滥用其专利权，不适当地限制他人正常的生产经营活动。但是，在两者之间划一界限，在该界限内允许专利权人对间接侵权行为行使其专利权，超过该界限对他人的行为进行干预就构成了滥用专利权的行为，这是一件很不容易的事情。

在2001年第二次修订专利法时，国家知识产权局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款。但由于这次修法是为了达到TRIPS协议的最低标准，而TRIPS协议又没有规定间接侵权。因此，国务院在报全国人大常委会的《专利法》修改草案中删除了该建议条款。 因此，我国现行专利法中未规定专利间接侵权。 (二)我国专利间接侵权的司法考察

虽然，我国立法上没有规定专利间接侵权，但在司法实践上已接触并审理了多起间接侵权纠纷。北京市高级人民法院在总结十几年专利司法实践经验的基础上，于2001年通过了《专利侵权判定若干问题的意见》，其中专门规定了专利间接侵权问题。最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》也涉及到了专利间接侵权问题。

在审判实践中，法院以共同侵权理论来处理相关纠纷。《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应单承担连带责任”，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”

(三)我国有关间接侵权与直接侵权的关系

对专利权间接侵权行为与直接侵权行为的关系，国内也存在“独立说”和“从属说”。“独立说”认为，间接侵权行为是一种独立的侵权行为，是否存在直接侵权行为不影响间接侵权行为的成立。“从属说”认为，专利间接行为需以直接侵权行为成立为前提。

我国专利法对此未作规定，司法实务界的主流观点是，专利间接侵权行为以从属说为原则，以独立说为例外。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》第78条规定“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。”第79条规定，“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任:(1)该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为(2)该行为属于个人非营利目的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80条规定，“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》虽未直接采用类似表述，但实质内容相同。第37条规定，“专利共同侵权中，实施专利的侵权人为直接侵权人，其他共同侵权人为协助侵权人。被侵权人在起诉时难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利的，可以向人民法院起诉直接追究协助侵权人的责任。”这里所谓的“难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利”，只要是指直接侵权是数量众多的终端用户以及直接侵权行为发生在境外的情形。在这种情形下，可以抛开直接侵权行为而只追究间接侵