法理学进阶重点论述四十题

思想、行为、规范、制度乃至事业等的理想状态以及模式的主观评价尺度和价值判断。

正义的划分：

A、分配正义与平均正义

分配正义考虑的是每个人各得其所。在这里，“正义”意味着与某种标准相称的分配比例，这种标准可能要求政治权力的分配必须以人们的贡献大小为依据；也可能要是人们只有具有一定名望，身份和财富，才能等作为要求官职和荣誉的理由，它是根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉

平均正义则是指任何人都同样对待，平均分配权利。

前者强调的是对同等人的同等对待，对不同等人的不同等对待；后者要求对一切人都同等对待。 B、个人正义和制度正义

个人正义即在制度本身正义以及个人已经接受了这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任； 制度正义即社会基本机构的正义。

制度正义是首要的正义。因为社会基本结构对个人的生活前途起着渗透、自始至终的影响；它构成了个人和团体的行为发生的环境条件；关于人的行为公正与否的判断，往往也是根据社会基本结构的正义标准作出的。

C、形式正义和具体正义

形式正义就是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而，是一种表面的正义；

具体正义是指对每个人根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等。 D、实体正义和程序正义

实体正义在于通过对实体权利和义务的安排，为社会提供一种秩序，使得人们都能发挥自己的才华，享有自由、平等、安全等权利；

程序正义实际是一种社会冲突解决上的正义，要求坚持公正的标准促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结，是保证实现制度上正义和形式正义的方法。

29、论法律与正义的关系 （一）法律的正义价值

我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等的理想状态以及模式的主观评价尺度和价值判断。而正义与法律是一对相互联系的不可分割的两组概念。从法律史来看，法律词源就包含着正义的理念，而且综观古今中外的法学家的法律思想来看，都或多或少的涉及法律与正义的关系。我们法律必须体现正义价值，没有正义价值的法律是不存在的，也不会得到人们的很好遵守，甚至会带来社会混乱。

首先、正义表现为一种法律的价值目标

追求正义的实现，是法律的一个理想，而且是首要的和最高的理想。正义所蕴涵的公平，公正，公道，平等权利等价值内涵，是政治社会中所有价值体系所追求的最高目标。法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自然也应当将实现正义作为自己最终的理想目标。

西方法律思想骨子里，历来存在着法律与正义关系之争，最典型的是“自然法”的思想，主张法律应具备道德性，反映人们关于正义的诉求，因而不正义的法律是“非法”，人们可以不遵守它，甚至可以废除它。

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其次，正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准

一定的正义观念不仅是评价人们行为行为公正与否、善良与否的标准，而且也是评价现实中的法律正义与否的标准。

A、正义观念存在着某些客观的、相对稳定的原则和准则，人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人的以及各主权国家之间的和谐关系；

B、正义也意味着在特定案件中正确运用法律原则所应得到理想结果。

C、相对稳定的正义观念是衡量法律优劣的基本标准。在制定法律时，立法者就不能不以一定的正义观念做指导并将这些正义观念体现在具体的法律规范之中；

就执法而言，首先要以法律规范中的正义观念为指导，其次，也要受执法者本人正义观念的左右。没有正义标准做支撑，法律就难以得到贯彻，处理结果难免会失去正义性。

最后、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新

正义作为法律的最高目的，作为区别良法和恶法的标准，始终是法律进化的精神动力。作为一种社会观念和社会准则，正义不是永恒不变的，不同时代的正义观念具有一定的差异。社会正义观念的进步，常常是法制改革的先驱。人们在评价法律是否优良或合理时，总是以特定的时代的正义观念作为标准。

正义的目标的实现要求严格、明确、公正、公开的程序，正义成为程序法进化的直接推动力量；正义的最低要求是相同的情况相同对待，所以正义提高了法律的普遍性；同时，正义要求标准的同一性，符合人们对平等的需求，从而推动法律平等的实现。

30、法律如何实现正义？

法律实现正义的方式主要有以下几方面：

第一、通过立法分配权利以确定正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义。 正义只有通过良好的法律才能实现，立法使正义的要求规范化、明确化。

一般而言，正义的要求先于法律的制定，由正义的要求引发而导致立法动机和立法行为，从而使一定的正义要求通过法律形式固定下来。通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担的权威的、公正的分配。

但这种规范意义上的正义是否能转化为社会现实，既要取决于法律所确认的正义本身的性质、内容，也要取决于法律正义得以实现的条件、手段、方式、途径等。

第二、通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现

正义是法律的价值目标，法律是实现正义的手段。如果正义的要求通过法律形式被固定下来，那么忠实的实施法律就是正义；如果正义的要求在法律规定中尚未充分固定下来，那么就有必要由执法机关加以弥补。

正义作为社会价值必然会遭到各种形式的侵犯，法律依靠其强制性，裁决纠纷，惩治非正义行为，为受害人讨还“公道”。这从强制性制裁方面实现法律的正义，使被侵犯的利益得以恢复。

第三、通过公正的解决冲突，裁决纠纷，弥补损失以恢复正义

法律要切实的保障正义，必须在惩罚违法犯罪的同时，补偿正义因违法犯罪而蒙受的损失，使正义得以修复。 为此，首先必须有一套公开解决冲突和纠纷的规则和程序，并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容；

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其次，适用这些规则时，应公正无私、不偏不倚。在现代社会，为了保障冲突和纠纷的公正解决，法律所提供的规则和程序主要有：审判公开；司法独立；当事人的权利平等；应有上诉和申诉制度。

总之，法律在本质上有着追求和实现正义目标的取向，法律的特殊品格也使它能够成为维护和促进正义的可靠保证。

31、法律方法的含义和特征有哪些？

所谓法律方法，指法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。 法律方法与其他方法相比具有如下特征： 第一、法律方法具有法律性的特征

A、法律方法有着特定的适用领域；B、法律方法承载着法律的独特价值，如公平、正义、秩序的特点以及利益；C、法律方法主要是为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。

第二、法律方法带有程序性和规范性的特点

A、法律人使用法律方法解决实际生活中的法律问题，必须遵守一定的程序性规定，必须在一定的范围内适用； B、法律方法的适用会对人的行为带来一定的约束性后果，这表明法律方法具有规范性的特点。 第三、法律方法具有鲜明的实践性特点

A、法律方法的目的是为了解决一定的法律问题，因此它具有实践指导性，与纯粹的理论研究方法不同； B、法律方法的实践性还在于其规则具有很大的灵活性。如法律推理虽然是一种推理，但是我们不能要求它像逻辑推理那样具有严格的形式化的特征，而恰恰要考虑法律推理的内容和结论的社会效果

第四、法律方法具有共性与个性的统一的特点

A、法律方法具有一定的客观性和普适性，如欧美国家的法学家所探讨的法律方法对于世界的其他国家就可以同样适用；

B、法律方法又有一定的主观性和特殊性。由于各个国家的法律传统有一定的差别，因此，在法律方法的使用片好上的一定差异。如英美法国家喜欢用法律推理，大陆法国家乐于喜欢使用法律论证。

32、法律方法的作用有哪些？

法律方法的作用主要表现在法律适用过程中，但其影响又超出了法律适用的范围。作用主要体现在以下： 第一、法律方法是实现司法公正的重要手段

法律方法的作用首先体现在法律适用领域。法律方法能够指引法律人沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题。同时，法律方法还使得法律问题的解决具有正当性和合法性。这些都是实现司法公正的重要保障。

第二、法律方法是保障法律自治的重要手段

法律自治性或独立性是法治社户第亿基本标志之一。法律自治性主要表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面。所谓法律方法的自治性，指的是法律方法的独特性，独立性。只有独特的方法才能够把法律人聚集到一起，形成一定的科学共同体，形成特有的法律职业阶层。法律思维是一种专业思维，没有经过专门训练的人是不能够从事法律职业的。这样，就能较好的保证了法律的自制性。

第四、法律方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用

法律方法的发展和法律理论的发展是内在的一致的。如果没有一定的法律方法，则法律适用将变成为一件很困难

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的事情。法律发展的历史实际上就是一部法律方法的发达史。

第四、法律方法是实现法治的重要保证，是传承法律文化的重要手段。

32、论法律与社会的关系

法律与社会是不能分离的，社会是法律存在和发展的基础和依托，而社会的有序又离不开法律的保障与调空。因此，法律与社会的关系就体现在两个方面，即法律以社会为基础；社会通过法律来调空

（一）法律以社会为基础

所谓“法律以社会为基础”，就是包括了法律的经济基础、政治基础、文化基础和道德基础，甚至是宗教基础等。 首先、法律是社会的产物，是社会的一种制度。社会的性质决定法律性质，社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。不同的社会有不同的法律，即使是同一性质的社会，在其不同发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。法律的变迁以社会的变迁为基础。

法律虽然以社会为基础，但法律并不仅仅是消极的反映社会，而是对社会起着强大的反作用，或者对社会发展起促进作用，或者对社会发展起阻碍作用。

其次、社会是法律的基础。如果认为法律是社会的基础，那么，实质上就是强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件以及物质生产本身宣判为无效的法律，把法律看承了永恒不便的东西。马克思认为“社会不是以法律为基础-----法律应该以社会为基础”。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上长存。旧的法律是从旧的社会关系中产生的，它不可避免的要随着生活条件的变化而变化，也必然同旧的社会关系一起消亡，因此不能使旧法律成为新社会发展的基础。

再次、法律作为一种特殊的制度因素，具有维护整个社会的系统稳定和均衡的特殊功能。而这种功能是以社会的存在与发展为依托的；

最后、法律以社会为基础的另外一层含义，就是由于国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础，所以，国家法以社会法为基础，“纸上法”以“活法”为基础。

总之，法律以社会为基础，不仅指法律的性质与功能取决于社会，而且指法律的变迁与社会发展的进程基本一致。

（二）通过法律控制社会（P259）

33、论法律与经济的关系

法律与经济是密切相关的，因为经济直接关系着人们的基本生活需求，而法律又是保证人们利益追求的工具，因此，法律必然与经济存在诸多关系。主要体现在以下几方面：

（一）经济基础决定法律（P264） （二）法律对经济的作用 首先、法律确认经济关系

法律确认经济关系，是指法律创建新的生产关系以及改造旧的生产关系。这种确认功能使得社会基础经济关系以制度形态得以合法存在；

其次、规范经济行为

法律对经济的调整，主要是通过民商法，经济法和行政法，程序法来加以间接宏观调空，对经济行为加以规范，从而使经济在一定法律秩序中运行；

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