法理学进阶重点论述四十题

法理学进阶

1、论法律的本质。

法学的本质属于法律的本体论范畴，关于法律的本质学说历来众说纷纭，我们认为可以从以下几方面来把握： 第一、法律的意志性和规律性

A、现代法律是指实际存在的由人们制订的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映和体现的是人们现实的愿望，需求主张和见解。法律具有意志性，意志性是法律的一个重要特征。

B、法律的意志性并不是说法的制订完全代表立法者的意志，而是在遵循形式上的立法程序的基础上自觉不自觉代表一部人的利益。在此需要处理好以下几个关系：

首先，要协调好立法者的直接参与者之间的不同意愿和主张，不能专断；

其次，直接掌握立法权的人要合理的反映出他们所代表的人群的利益和意志，而不能丧失民意；

最后，立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿和特殊阶层与人群的特殊利益与愿望之间的关系，而不能只肯定一个方面而否定另一个方面。

C、法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性并不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的，理性的。因此，法律是通过人创制出来的，符合并反映客观规律的反映。法律的意志性和规律性是一个有机统一体。规律是客观的，法律要反映和体现客观规律，又离不开人的意志的主观能动作用。

D、我们要必须防止和避免两种错误的认识和倾向：

（1）是庸俗的经验主义和实用主义，她们否认或忽视人的理性认识能力，一切凭借自己的经验办事，或凭借需要办事；

（2）唯意志论，它否认或忽视法律的客观规律性，夸大人的意志性和主观能动性。 第二、法律的利益性和正义性

A、从本体论上看，跑开利益性与正义性的本质属性，所谓法律存在是空洞的；

B、法律以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。而构成权利与义务的基础要素便是利益问题，国家立法的核心问题就是对极其复杂的利益关系如何进行调整，读各种利益如何进行分配；

C、法律还具有正义性，法律对这些错综复杂的利益进行调节和配置，必须有一定的标准。而这个标准便是以正义为核心的一定的法律价值体系；

D、在法律处理利益性与正义性的问题上应该注意以下几点：

首先，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终是法律的目的与意义的最集中的体现； 其次，利益与正义是人类两个最基本的也是最永恒的需求，法律必须兼顾二者；

复次，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配人们需要的各种利益，调节利益之间的矛盾和冲突，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点；

最后，在不同领域或者不同具体条件下，法律对利益与正义的强调应有所侧重，现代法应“效率优先，兼顾公平” 第三、法律的社会性和价值性

A、法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和满吨的存在为前提，其作用在于调整和协调各阶级之间

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的关系时所呈现的属性；

B、法律的社会性是指法律在管理社会生产，管理社会公共事务，维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全社会成员共同利益与意志方面的属性；

C、从现代法律的发展上看，法律的阶级性已经越来越不明显，并且也仅仅作为法律的一种属性而存在，不能被扩大。但不能完全排除法的阶级属性，因为特别是公法是有一定的体现的。

2、论法律存在的基础

对法律存在的基础之探讨是为了回答“法律存在的根据是什么”的问题。综观历史和现实，我们认为现代法律的存在基础有如下几个方面：

第一，法律存在的人性基础

A、在传统哲学中人们普遍认为有一种人类的本性，它是由一个或更多 的性质组成，它们决定了什么是热以及是什么将人与动物区分开来的。

B、任何法律的见够都离不开人性的基础，人的身体——心灵状态在法律的一切领域里起着至关重要的作用。人的本能欲望和激情，其生活的组织和内容，所有这些一切对法律来说具有至高无上的意义。人性的，人格和心理的事实构成具有一种具有决定性的 ，法学意义。

C、人与人争取形成共同体和合作的愿望对法律的构建同样也具有决定性的作用。同样对于秩序进行保障，对利益进行确认，对尊严进行保护是人的本质和内在需求的产物。

总之，法律这种“事物的本质”就是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的。 第二、法律的道德基础

A、从根本上说，法律存在的道德基础所涉及的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护；

B、“共同体生活是有秩序”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示；

C、法律的正义也必定是对人性尊严予以尊重和保护的法律。尊重人性的尊严首先意味着，法律不允许伤害一个人的身体，更不允许谋害一个人的生命，而是对人的生存加以保护 ；其次，意味着法律要尊重人作为有健全理智的存在者，而使其具有可能自主的安排，决定和塑造自己的生活。

第三、法律存在的社会基础

A、所谓法律存在的社会基础则是法律存在的客观依据。法律绝非人们的任意创造的，而是人类社会存在和发展客观要求的必然选择的结果。人类社会需要有效的调控机制的存在；

B、人类社会始终存在着三方面的主要矛盾，这就需要法律来予以解决。

首先，社会秩序与人的思想和行为自由的矛盾。若没有一种共同规则来加以调空，则社会必将处于无序状态，人们自由也无法实现；

其次，权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确定界限，国家组织就不能有效的运行，而个人权利也得不到保障；

最后，人与人之间（包括个人与人群以及个人与社会整体之间）在利益与道德观上的矛盾。如果没有一种共同规则来调空，个人权利将受到无端侵犯，而丧失最起码的安全。

因此，人类社会自身的内在冲突与矛盾的不可避免与必须加以调空和解决是法律存在的客观依据。

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3、简述权利的存在形态

从权利的存在形态角度，可以划分应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。

A、应有权利。是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权力要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。应有权利往往以道德主张出现，所以被称为“道德权利”或“自然权利”；

B、习惯权利。是人们在长期的社会生活过程中形成或从先前的社会传承下来的，表现为群体性和重复自由行动的一种权利，习惯权利也是一种发外权利；

C、法律权利。是通过法律明确确定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利；法律权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”；

D、现实权利。是主体实际上享有与行使的权利，也称“实有权利”。现实权利是权利运行的终点，又上一新权利运动的起点，因而现实权利上法定权利的另一种参照和评价标准。

4、简述法律权利的特征

所谓法律权利是社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为目的。一般认为法律权利有如下的特征：

第一、法律权利的法律性

A、它以国家法律的确认为前提。没有相应的法律规定，没有国家对某种行为的许可和保障，就没有相应的权利； B、表现在法律对权利的保障上。当人们的权利受到侵犯时候，法律通过制裁侵权行为，以扫除权利主体享受权利的保障；

C、法律为权利的实现提供必要的法律程序；

D、权利的产生、变更和消灭必须有一定的法律依据，国家或社会组织必须不能随心所欲规定，变更或取消某项权利。

第二、法律权利的自主性

法律权利不仅是国家许可和保障的行为，而且是可以按照权利主体自主的意愿来决定是否实施的行为。法律权利主体有行使权利或不行使权利的意志自由和行动自由，任何人不得干预。

第三、法律权利的可为性

法律权利作为法律认可和保障的行为自由它不是抽象的，而是具体可行的。这因为法律本身是由明确，具体的规范所决定的。

第四、法律权利的求利性

权利本身不等于利益，权利是实现利益的手段，但结果也不完全表现为利益。因此人们行使法律权利是奔向利益来的。

5、法律权利的结构是什么？

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我们认为任何一项权利要成为法律权利必须具备三个要素：利益、权能和行为自由。

第一、利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项权能背后都隐藏着权利主体追求的利益，人们追求某种利益实质上是在追求权利背后的利益。法律权利所包含的利益必须是合法和正当的。

第二、权能是权利主体行使权利的资格和能力。任何法律权利并不是人人都能有资格享有且等量享有的。人们享有不享有法律权利，以及享有多少权利，都依据权利资格和权利能力而定。

第三、行为自由是全力主体根据法律规定自由的选择自己的行为。

A、权利主体可以自己作出某种行为也可以不作出某种行为或放弃某种行为； B、可以要求他人为或不为某一种行为； C、作出要求国家机关保护自己合法权利的行为。 法律结构三者不可分离：

首先，利益是权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉； 其次，权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件；

最后，自由行为是权利的表现形式，它是权利主体追求利益的手段，方式，又是权能的外化或对象化的形式。

6、简述法律权利与权力的关系

法律权利是社会主体享有的受法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由；

权力是指特定主体包括（个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量或支配力量。 二者的联系：

第一、权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着权力；

第二、某些权利的实现以来依赖一定的权力，二者具有一定一致性。如法律权利与权力都以追求一定的利益为目的。

二者的区别： 第一、来源不同。

法律权利是法律对既有的权利确认的结果；权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予。 第二、要求不同。

法律权利的实现并不要求权利相对人以服从为条件，也不体现权利人对他人的支配，它所要求的仅仅是义务人所必须履行的法律义务，是一种完全平等关系；

权力的实现必须以服从为条件体现了支配他人的不平等的关系，是一种权力与服从的关系。 第三、追求的利益重点不同。

法律权利追求的可能是政治利益，经济利益或其他利益，权力追求的主要是政治利益；

法律权利往往以维护国家、社会、个人利益并重，而权力总是把维护国家和社会利益为主要使命。 第四、限制程度不同。

法律权利没有严格限制，可以依法行使，也可以放弃或转让；权力不允许随意转让或放弃，必须依法行使。 第五、实现方式不同。

法律权利的实现以国家强制力保障为后盾；而权力实现伴随着国家强制力的实施。 第六、范围不同。

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